ECLI:NL:RVS:2017:334

201603479/1/V6. Datum uitspraak: 8 februari 2017 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [de vennootschap], gevestigd te [plaats], appellante, tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 31 maart 2016 in zaak nr. 15/5102 in het geding tussen: de vennootschap en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Bij besluit van 21 april 2015 heeft de minister de vennootschap een boete opgelegd van € 12.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav). Bij besluit van 5 oktober 2015 heeft de minister het door de vennootschap daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 31 maart 2016 heeft de rechtbank het door de vennootschap daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 5 oktober 2015 vernietigd, het besluit van 21 april 2015 herroepen, bepaald dat de boete wordt vastgesteld op € 8.000,00, en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft de vennootschap hoger beroep ingesteld. De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 3 november 2016, waar de vennootschap, vertegenwoordigd door [gemachtigden], en de minister, vertegenwoordigd door mr. G.A.A.M. Zwagemakers, zijn verschenen.

1. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtseed opgemaakte boeterapport van 2 februari 2015 (hierna: het boeterapport) houdt in dat uit een controle op 25 september 2014 in het pand van de vennootschap, zijnde een Chinees-Kantonees restaurant, is gebleken dat een vreemdeling van Chinese nationaliteit (hierna: de vreemdeling) werkzaamheden voor de vennootschap heeft verricht, bestaande uit het schoonmaken van garnalen. Voor die werkzaamheden was een tewerkstellingsvergunning vereist, maar deze was niet afgegeven, aldus het boeterapport. 2. De vennootschap betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat zij artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden. De minister heeft niet met stukken gestaafd dat de vreemdeling niet zonder tewerkstellingsvergunning mocht werken. Dit had, gelet op de bewijslastverdeling, wel op zijn weg gelegen. De minister heeft niet onderzocht wat de verblijfsstatus van de vreemdeling ten tijde van de controle was. Zo heeft hij niet onderzocht of artikel 1a of 1b van het Besluit Uitvoering Wav (hierna: het Besluit) dan wel artikel 8, aanhef en onder h, van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: de Vw 2000) van toepassing was. Daarmee heeft de minister ook zijn vergewisplicht, bedoeld in artikel 3:9 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) geschonden, aldus de vennootschap. 2.1. Artikel 2, eerste lid, van de Wav luidde ten tijde van belang: ‘Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning’. Artikel 1a, aanhef en onder a en b, van het Besluit luidt: ‘Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen, is niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die (a) […] rechtmatig in Nederland verblijft, in de zin van artikel 8, onder […] h, van de Vreemdelingenwet 2000, in verband met een aanvraag van een verblijfsvergunning asiel of een aanvraag om voortgezette toelating, en (b) naar het oordeel van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen als vrijwilliger deelneemt aan arbeid die gebruikelijk onbetaald wordt verricht, geen winstoogmerk heeft en een algemeen maatschappelijk doel dient’. Artikel 1b luidt: ‘Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen, is niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling van wie de krachtens de Vreemdelingenwet 2000 afgegeven vergunning met daarop de aantekening, bedoeld in artikel 4, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen, is ingetrokken en die met instemming van Onze Minister in Nederland verblijft en beschikt over een geldige sticker in het paspoort met de aantekening "arbeid is vrij toegestaan"’. 2.2. Bij beantwoording van de vraag of zich in een concreet geval een overtreding heeft voorgedaan, geldt, gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, als uitgangspunt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van een overtreding. In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund (vergelijk overweging 4.8.3 van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN6324). 2.3. De minister heeft het boeterapport aan zijn besluitvorming ten grondslag gelegd. Uit het boeterapport volgt dat de arbeidsinspecteur navraag heeft gedaan bij het UWV Werkbedrijf (hierna: het UWV) en de Immigratie- en Naturalisatiedienst (hierna: de IND) naar de verblijfsstatus van de vreemdeling. Blijkens het zogenoemde BVV-uittreksel, dat als bijlage 2 bij het boeterapport is gevoegd, was de vreemdeling tot 15 juni 2013 in het bezit van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd, op grond waarvan hij vrij arbeid in Nederland mocht verrichten, zonder tewerkstellingsvergunning. Ten tijde van de controle op 25 september 2014 was de verblijfsvergunning verlopen en had de vreemdeling geen geldige verblijfstitel. In de bezwaarfase inzake de Wav-boete heeft de minister telefonisch informatie ingewonnen bij de IND over de verblijfsstatus van de vreemdeling. De desbetreffende medewerker van de IND heeft bevestigd dat de vreemdeling ten tijde van de controle niet gerechtigd was vrij arbeid in Nederland te verrichten. Ter zitting van de Afdeling heeft de minister nader toegelicht dat de vreemdeling op 24 mei 2013 een verlengingsaanvraag voor voormelde verblijfsvergunning heeft ingediend. Bij besluit van 11 februari 2014 heeft de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie de verblijfsvergunning ingetrokken en de verlengingsaanvraag afgewezen. Daartegen heeft de vreemdeling bezwaar gemaakt, welk bezwaar bij besluit van 1 augustus 2014 ongegrond is verklaard. Daartegen heeft de vreemdeling beroep bij de rechtbank ingesteld. Voorts heeft hij verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Bij uitspraak van 17 februari 2015 heeft de rechtbank het beroep gegrond verklaard en het besluit van 1 augustus 2014 vernietigd, maar de rechtsgevolgen daarvan geheel in stand gelaten. Het verzoek om voorlopige voorziening is afgewezen. Bij uitspraak van 19 juni 2015 heeft de Afdeling het daartegen door de vreemdeling ingestelde hoger beroep kennelijk ongegrond verklaard, en de uitspraak van de rechtbank bevestigd. De minister heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat het indienen van het bezwaarschrift het besluit van 11 februari 2014 slechts heeft opgeschort tot aan de beslissing op bezwaar van 1 augustus 2014. Dit betekent dat de vreemdeling vanaf 1 augustus 2014 geen rechtmatig verblijf had in Nederland en hier niet vrij mocht werken. De stelling van de vennootschap ter zitting van de Afdeling dat ook het indienen van het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening opschortende werking had, is onjuist. De minister heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat gedurende deze verzoekprocedure sprake was van een gedoogsituatie. Dit hield in dat de vreemdeling Nederland niet actief werd uitgezet en dat hij hier mocht blijven in afwachting van de uitspraak op het verzoek. Dit betekende niet dat de vreemdeling rechtmatig in Nederland verbleef en dat hij hier vrij mocht werken. De uitzonderingssituaties, bedoeld in de artikelen 1a en 1b van het Besluit waren niet van toepassing. Niet in geschil is immers dat de vreemdeling geen arbeid als vrijwilliger verrichtte, geen verblijfsvergunning asiel of voortgezette toelating had aangevraagd en niet beschikte over voormelde sticker in zijn paspoort met de aantekening "arbeid is vrij toegestaan". Gelet op het vorenstaande heeft de minister terecht geen nader onderzoek verricht naar de verblijfsstatus van de vreemdeling. Verder heeft de minister artikel 3:9 van de Awb niet geschonden. Deze bepaling ziet op een besluit dat berust op een onderzoek door een adviseur als bedoeld in artikel 3:5 van de Awb. Daarvan is geen sprake. De minister heeft bewezen dat de vennootschap artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden. Het betoog faalt. 3. De vennootschap betoogt dat de rechtbank ten onrechte niet tot matiging van de boete is overgegaan. De rechtbank heeft ten onrechte niet vol getoetst of het door haar aangevoerde dient te leiden tot matiging. De vennootschap heeft er alles aan gedaan om de overtreding te voorkomen. Het UWV verwees haar door naar de IND. De IND was echter niet bereid haar informatie te verstrekken over de verblijfsstatus van de vreemdeling. De Inspectie SZW kon haar ook geen informatie geven. De adviseur van de vennootschap vertelde haar dat de vreemdeling in principe zonder tewerkstellingsvergunning mocht werken, maar dat hij niet over nadere informatie beschikte.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. H.G. Sevenster, voorzitter, en mr. B.P. Vermeulen en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. F.S.N. Nasrullah-Oemar, griffier. w.g. Sevenster w.g. Nasrullah-Oemar voorzitter griffier Uitgesproken in het openbaar op 8 februari 2017 404.

De advocaat van de vreemdeling beschikte wel over informatie, maar was niet bereid deze aan haar te verstrekken. Ter zitting van de Afdeling heeft de vennootschap er voorts op gewezen dat volgens de inmiddels geldende Beleidsregel boeteoplegging Wav 2016 (hierna: de Beleidsregel 2016) een boete met 25% wordt gematigd, indien een persoon ten aanzien van wie geen tewerkstellingsvergunning is verleend, is verantwoord in de administratie van de overtreder, loon heeft ontvangen conform het vereiste van het wettelijke minimumloon, en voor deze persoon premies en belastingen zijn betaald. Zij heeft een beroep gedaan op deze matigingsgrond. 3.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de minister met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie. 3.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen. 3.3. De rechtbank heeft, anders dan de vennootschap betoogt, zonder terughoudendheid getoetst of grond bestaat voor matiging van de boete. Zij heeft terecht overwogen dat hetgeen de vennootschap heeft aangevoerd, geen grond vormt voor matiging. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 3 oktober 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BB4694) is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. De vennootschap heeft op dit punt onvoldoende gedaan. Zij is onvoldoende nagegaan of voor de arbeid van de vreemdeling een tewerkstellingsvergunning was vereist. De vreemdeling heeft ten overstaan van de betrokken arbeidsinspecteurs verklaard dat zijn advocaat bezig was met een aanvraag voor een verblijfsvergunning, dat hij niet wist of hij mocht werken, en dat zijn baas dat ook niet wist. De wettelijk vertegenwoordigster van de vennootschap heeft ten overstaan van de betrokken arbeidsinspecteurs verklaard dat zij wist dat de vreemdeling de Chinese nationaliteit had, dat de vreemdeling een verblijfsvergunning had aangevraagd, maar dat die was afgewezen, en dat hij daartegen bezwaar had gemaakt. Zij heeft voorts verklaard dat zij de vreemdeling voor de vennootschap liet werken, omdat de advocaat van de vreemdeling had verteld dat dit hangende de verblijfsvergunningsprocedure was toegestaan. Dat de vennootschap is afgegaan op deze mededeling van de advocaat, dient voor haar risico te komen. Het lag op de weg van de vennootschap om zelf na te gaan of voor de arbeid een tewerkstellingsvergunning was vereist. De stelling van de vennootschap dat zij het UWV en de IND heeft benaderd, maar dat deze instanties haar geen informatie konden of wilden geven, heeft zij eerst in hoger beroep aangevoerd en heeft zij verder niet gestaafd. Er bestaat verder geen aanleiding voor voormelde matiging van de boete met 25% op grond van de Beleidsregel 2016, nu op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting niet kan worden vastgesteld of aan de in het beleid gestelde voorwaarden is voldaan. Nu de vennootschap zich op deze matigingsgrond beroept, had het op haar weg gelegen aannemelijk te maken dat zij aan deze voorwaarden voldeed. Het betoog faalt. 4. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. 5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.