ECLI:NL:RVS:2017:3266

201607115/1/A3. Datum uitspraak: 29 november 2017 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op de hoger beroepen van: 1.    de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, 2.    [appellante sub 2], gevestigd te [plaats], tegen de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 9 augustus 2016 in zaak nr. 16/808 in het geding tussen: [appellante sub 2] en de minister.

Bij besluit van 10 november 2015 heeft de minister [appellante sub 2] een bestuurlijke boete van € 18.000,00 opgelegd voor overtreding van artikel 3.17 van het Arbeidsomstandighedenbesluit (hierna: het Arbobesluit). Bij besluit van 23 februari 2016 heeft de minister het door [appellante sub 2] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 9 augustus 2016 heeft de rechtbank het door [appellante sub 2] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 23 februari 2016 vernietigd, het besluit van 10 november 2015 herroepen voor zover de hoogte van de aan [appellante sub 2] opgelegde boete is vastgesteld op € 18.000,00, de hoogte van de aan [appellante sub 2] opgelegde boete vastgesteld op € 9.000,00 en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak hebben de minister en [appellante sub 2] hoger beroep ingesteld. [appellante sub 2] en de minister hebben een schriftelijke uiteenzetting gegeven. [appellante sub 2] heeft nadere stukken ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 18 september 2017, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. M. Karkich, en [appellante sub 2], vertegenwoordigd door mr. J.H. Hermsen, advocaat te Zutphen, zijn verschenen.

Inleiding 1.    De relevante bepalingen van de Arbeidsomstandighedenwet (hierna: de Arbowet), het Arbobesluit en de Beleidsregel boeteoplegging arbeidsomstandighedenwetgeving (hierna: de Beleidsregel) zijn opgenomen in de bijlage. De bijlage maakt deel uit van deze uitspraak. 2.    De minister heeft [appellante sub 2] een bestuurlijke boete opgelegd van € 18.000,00 voor overtreding van artikel 3.17 van het Arbobesluit. Hieraan heeft de minister ten grondslag gelegd dat door een werknemer van [appellante sub 2] werkzaamheden zijn verricht verband houdend met het verplaatsen van een samengestelde machine (hierna ook: de last), waarbij gebruik werd gemaakt van een vorkheftruck. De last had een lengte van 5,90 meter en stak aan beide zijden van de lepels van de vorkheftruck uit. Een andere medewerker begeleidde de last tijdens het verplaatsen met de vorkheftruck. Hierbij is de last in beweging gekomen en op het been van die medewerker terecht gekomen. Hierdoor heeft hij een gebroken been opgelopen en is hij opgenomen in het ziekenhuis. De arbeidsinspecteur heeft vastgesteld dat geen gebruik is gemaakt van antislipstroken en een hijshulpstuk, noch waren andere adequate maatregelen genomen om de last te borgen tegen wegglijden, verschuiven dan wel ongewild in beweging komen. In bezwaar heeft de minister de opgelegde boete gehandhaafd. Aangevallen uitspraak 3.    De rechtbank heeft overwogen dat de minister ten onrechte artikel 3.17 van het Arbobesluit aan de boete ten grondslag heeft gelegd. Volgens de rechtbank is het arbeidsongeval niet veroorzaakt door de arbeidsplaats zelf, maar door de inrichting en het gebruik van de op de arbeidsplaats aanwezige arbeidsmiddelen, te weten de vorkheftruck. Het aan [appellante sub 2] gemaakte verwijt is in materiële zin evenwel niet anders bij toetsing aan artikel 7.4, derde lid, van het Arbobesluit. Nu voor overtreding van beide artikelen een boete kan worden opgelegd van een normbedrag van de zesde categorie, acht de rechtbank aannemelijk dat [appellante sub 2] niet is benadeeld door de onjuiste boetegrondslag. De minister heeft zich naar het oordeel van de rechtbank terecht op het standpunt gesteld dat de bestuurder van de vorkheftruck niet kan worden aangemerkt als zelfstandige in de zin van de Arbowet. Aan de materiële voorwaarden van artikel 7.4, derde lid, van het Arbobesluit is voldaan, zodat vaststaat dat [appellante sub 2] dit artikel heeft overtreden. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [appellante sub 2] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat haar ter zake van de overtreding geen enkel verwijt kan worden gemaakt. Gesteld noch gebleken is dat adequate instructies zijn gegeven en adequaat toezicht is gehouden. De rechtbank ziet evenwel aanleiding de boete met 50% te matigen. [appellante sub 2] heeft volgens de rechtbank een veilige werkwijze ontwikkeld die voldoet aan de vereisten van de Arbowet, waarbij medewerkers worden geïnformeerd over de werking en veiligheidsaspecten in geval van werken met niet gangbare apparatuur. Ook ziet de rechtbank in andere omstandigheden van dit geval aanleiding de opgelegde boete uit het oogpunt van de evenredigheid te matigen, waaronder de rol van de bestuurder van de heftruck en de omstandigheid dat na het arbeidsongeval een toolboxmeeting heeft plaatsgevonden over het gebruik van een vorkheftruck, gericht op het voorkomen van de begane overtreding. Overtreding 4.    [appellante sub 2] betoogt dat de boetebeschikking berust op een verkeerde rechtsgrond. De rechtbank heeft [appellante sub 2] echter gevolgd in haar betoog dat artikel 7.4, derde lid, van het Arbobesluit aan de boeteoplegging ten grondslag had moeten worden gelegd. De rechtbank heeft evenwel niet aannemelijk geacht dat [appellante sub 2] daardoor in de besluiten is benadeeld en heeft het besluit daarom in zoverre in stand gelaten. De rechtbank heeft aldus impliciet toepassing gegeven aan artikel 6:22 van de Algemene wet bestuursrecht. Dit heeft de rechtbank niet hoeven opnemen in het dictum van de uitspraak. Het betoog kan dus niet leiden tot vernietiging van de aangevallen uitspraak. 5.    [appellante sub 2] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat op basis van de verklaringen voldoende kan worden aangenomen dat de bestuurder van de vorkheftruck onder gezag arbeid verrichtte voor [appellante sub 2], zodat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat hij niet kan worden aangemerkt als zelfstandige in de zin van de Arbowet. De bestuurder heeft als zelfstandig ingenieur werkzaamheden verricht in opdracht van [bedrijf] dat een bioverbrandings- en verwarmingsproject ontwikkelt in een bedrijfsgebouw op het terrein van [appellante sub 2]. Ter ondersteuning heeft [appellante sub 2] diverse documenten overgelegd. De begane overtreding kan derhalve niet aan [appellante sub 2] worden toegerekend. Het besluit van 23 februari 2016 is daarom genomen in strijd met de onschuldpresumptie zoals neergelegd in artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM). Zelfs indien moet worden uitgegaan van een rechtsbetrekking met een opdrachtverhouding tussen [appellante sub 2] en de bestuurder, had de minister toepassing moeten geven aan artikel 1, achtste lid, laatste alinea, van de Beleidsregel waarin is bepaald dat bij overtredingen begaan door zelfstandigen het normbedrag wordt gecorrigeerd met de vermenigvuldigingsfactor van 10%. Volgens [appellante sub 2] had het evenwel meer voor de hand gelegen om de overtreding toe te rekenen aan [bedrijf]. 5.1.    Met dit betoog heeft [appellante sub 2] niet onderkend dat als onbestreden vaststaat dat het slachtoffer van het arbeidsongeval een werknemer van haar is. Evenmin heeft [appellante sub 2] bestreden dat het ongeval plaatsvond toen in haar opdracht de last vervoerd werd, waarbij gebruik is gemaakt van een haar toebehorende vorkheftruck. Een planner van [appellante sub 2] had beiden immers opdracht gegeven de samengestelde machine op te halen in Zeewolde. De rechtbank heeft dan ook terecht overwogen dat uit de verklaringen bij het boeterapport van 3 november 2014 volgt dat de bestuurder van de vorkheftruck arbeid verrichtte onder gezag van [appellante sub 2]. Dat de bestuurder van de vorkheftruck zelfstandige is en door [appellante sub 2] was ingeleend, doet aan het voorgaande niet af.     Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 3 april 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ7560), bevat artikel 7.4, derde lid, van het Arbobesluit, geen opzet of schuld als bestanddeel. De overtreding staat derhalve vast, indien aan de materiële voorwaarden van het artikel is voldaan. In beginsel mag in een dergelijk geval van de verwijtbaarheid van de overtredingen worden uitgegaan. Weerlegging van de verwijtbaarheid is in een dergelijk geval aan de overtreder. Dit is, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 9 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2962) niet in strijd met de in artikel 6, tweede lid, van het EVRM vervatte onschuldpresumptie. Gelet hierop heeft de rechtbank met juistheid geoordeeld dat [appellante sub 2] artikel 7.4, derde lid, van het Arbobesluit heeft overtreden. Dit betreft een overtreding begaan door de werkgever. De minister heeft daarom terecht de hoogte van de boete gebaseerd op het aantal werknemers van [appellante sub 2] en terecht geen toepassing gegeven aan artikel 1, achtste lid, laatste alinea, van de Beleidsregel. 5.2.    Het betoog faalt. Matiging van de boete 6.    De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte aanleiding heeft gezien de boete te matigen. Daartoe voert de minister aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geconcludeerd dat de risico's van de concrete werkzaamheden voldoende geïnventariseerd zijn en dat er een veilige werkwijze is vastgesteld. De minister wijst erop dat [appellante sub 2] in bezwaar noch in beroep heeft aangevoerd dat zij inspanningen heeft verricht ter voorkoming van de overtreding, zodat niet is voldaan aan de eerste matigingsgrond.

9.    Het hoger beroep van [appellante sub 2] is ongegrond. Het hoger beroep van de minister is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 23 februari 2016 van de minister alsnog ongegrond verklaren. 10.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.    verklaart het hoger beroep van [appellante sub 2] ongegrond; II.    verklaart het hoger beroep van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gegrond; III.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 9 augustus 2016 in zaak nr. 16/808; IV.    verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond. Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. J.A. Hagen en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.A.M. van Deventer-Lustberg, griffier. w.g. Van Altena    w.g. Van Deventer-Lustberg voorzitter    griffier Uitgesproken in het openbaar op 29 november 2017 587. BIJLAGE Arbeidsomstandighedenwet Artikel 1 1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: a. werkgever:     1° degene jegens wie een ander krachtens arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling gehouden is tot het verrichten van arbeid, behalve indien die ander aan een derde ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid, welke die derde gewoonlijk doet verrichten;     2° degene aan wie een ander te beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid als bedoeld onder 1°; b. werknemer: de ander, bedoeld onder a. 2. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt mede verstaan onder: a. werkgever:     1° degene die zonder werkgever of werknemer in de zin van het eerste lid te zijn, een ander onder zijn gezag arbeid doet verrichten;     2° degene die zonder werkgever of werknemer in de zin van het eerste lid te zijn, een ander niet onder zijn gezag arbeid in een woning doet verrichten, in bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen gevallen; b. werknemer: de ander, bedoeld onder a, met uitzondering van degene die als vrijwilliger arbeid verricht. Artikel 16 1. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld in verband met arbeidsomstandigheden van de werknemers. 10. De werkgever, dan wel een ander dan de werkgever bedoeld in het zevende, achtste of negende lid en de werknemers zijn verplicht tot naleving van de voorschriften en verboden vastgesteld bij of krachtens de op grond van dit artikel, artikel 20, eerste lid, en artikel 24, negende lid, vastgestelde algemene maatregel van bestuur voorzover en op de wijze als bij of krachtens deze maatregel is bepaald. Artikel 33 2. Als overtreding wordt tevens aangemerkt het niet naleven van de artikelen 6, eerste lid, tweede volzin, en 16, tiende lid, voor zover het niet naleven van de in die artikelleden bedoelde voorschriften en verboden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur is aangemerkt als overtreding. Arbeidsomstandighedenbesluit Artikel 3.17 Het gevaar te worden getroffen of geraakt door voorwerpen, producten of onderdelen daarvan dan wel vloeistoffen of gassen, of het gevaar bekneld te raken tussen voorwerpen, producten of onderdelen daarvan, wordt voorkomen en indien dat niet mogelijk is zoveel mogelijk beperkt. Artikel 3.16, vijfde lid, laatste volzin, is van toepassing. Artikel 7.4 3. Een arbeidsmiddel is zodanig geplaatst, bevestigd of ingericht en wordt zodanig gebruikt dat het gevaar dat zich een ongewilde gebeurtenis voordoet zoals verschuiven, omvallen, kantelen, getroffen worden door het arbeidsmiddel of onderdelen daarvan, oververhitting, brand, ontploffen. blikseminslag en directe of indirecte aanraking met elektriciteit zoveel mogelijk is voorkomen. 4. Artikel 3.17 is van overeenkomstige toepassing. Artikel 9.9b 1. Als overtreding ter zake waarvan een bestuurlijke boete kan worden opgelegd, wordt aangemerkt de handeling of het nalaten in strijd met de voorschriften welke zijn opgenomen in de volgende artikelen: […] 3.17 tot en met 3.25, […] 7.3 tot en met 7.4a, eerste tot en met zesde lid, […]. Beleidsregel boeteoplegging arbeidsomstandighedenwetgeving Artikel 1 8. […] Bij overtredingen begaan door werknemers of zelfstandigen geldt als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen bestuurlijke boete een normbedrag dat is gecorrigeerd voor bedrijven of instellingen met minder dan 5 werknemers of zelfstandigen. 11. Indien de werkgever aantoont dat hij inspanningen heeft verricht, gericht op het voorkomen van de overtreding in het concrete geval, kan dit leiden tot matiging van het al dan niet op bedrijfsgrootte gecorrigeerde normbedrag. De volgende inspanningen kunnen leiden tot een matiging van 25% per onderdeel: a. als de risico's van de concrete werkzaamheden voldoende zijn geïnventariseerd en een veilige werkwijze is ontwikkeld die voldoet aan de vereisten van het bepaalde bij of krachtens de Arbeidsomstandighedenwet; b. als de noodzakelijke randvoorwaarden zijn gecreëerd voor het toepassen van een veilige werkwijze; c. als er adequate instructies zijn gegeven; d. als er adequaat toezicht is gehouden.

Voorts betoogt de minister dat de rechtbank ten onrechte in de rol van de bestuurder van de vorkheftruck en de na het arbeidsongeval gehouden toolboxmeeting aanleiding heeft gezien de boete verder te matigen. Het houden van de toolboxmeeting heeft niet de gevolgen van de begane overtreding kunnen beperken en kan daarom geen grond voor matiging zijn. Naar het oordeel van de minister is voorts niet uiteengezet hoe de rechtbank tot een matiging van 50% is gekomen en hoe de daarbij door de rechtbank betrokken omstandigheden zich bij de berekening van die matiging tot elkaar verhouden. 7.    [appellante sub 2] betoogt juist dat de rechtbank te weinig betekenis heeft toegekend aan de inspanningen die zij heeft verricht, gericht op het voorkomen van het ongeval en die op grond van artikel 1, elfde lid, van de Beleidsregel reden hadden moeten zijn om de boete per inspanning met 25% te matigen. Daartoe voert [appellante sub 2] aan dat zij regelmatig inventariseert welke risico's de werkzaamheden met zich kunnen brengen en dienaangaande een veilige werkwijze ontwikkelt. Daarbij wijst [appellante sub 2] op het RI&E-rapport dat op 20 januari 2014 een algehele revisie heeft ondergaan, het Handboek Kwaliteit, Arbo en Milieu dat zij aan al haar werknemers ter beschikking stelt en regelmatig update en de toolboxmeetingen. De werknemers worden geacht vakgerichte opleidingen te volgen die onder meer de veiligheid verhogen. Ook mag de heftruck alleen worden bestuurd door iemand met een diploma daarvoor. [appellante sub 2] heeft voorts naar aanleiding van het ongeval een camerasysteem met meerdere camera's en brandmeldinstallatie laten aanleggen. Verder draagt [appellante sub 2] zorg voor de noodzakelijke randvoorwaarden voor het toepassen van een veilige werkwijze, zoals de noodzakelijke persoonlijke beschermingsmiddelen en periodieke keuringen van de arbeidsmiddelen. [appellante sub 2] geeft haar werknemers regelmatig adequate voorlichting en instructies. Voorts is er volgens [appellante sub 2] voldoende adequaat toezicht. In het kader van de evenredigheid heeft de rechtbank volgens [appellante sub 2] onvoldoende rekening gehouden met de hoedanigheid van de bestuurder van de vorkheftruck. Omdat de bestuurder zelfstandige is, kan zij hem geen instructies geven over zaken die niet zien op de overeengekomen opdracht waarvan het werk met de vorkheftruck geen onderdeel uitmaakte. 8.    Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 7.4, derde lid, van het Arbobesluit om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. Het bestuursorgaan moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.     De minister kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan.     Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient de minister bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat deze evenredig is.     De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie. 8.1.    Anders dan in haar uitspraak van 8 juli 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:2136) ziet de Afdeling thans geen aanleiding artikel 1, elfde lid, van de Beleidsregel bij de uit artikel 5:46, tweede lid, van de Awb voortvloeiende evenredigheidstoets buiten beschouwing te laten, omdat het ten tijde van belang ter zake doende beleid is aangepast aan de uitspraak van de Afdeling van 6 mei 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:1421).     Ter zitting bij de rechtbank heeft [appellante sub 2] gesteld dat zij het nodige heeft gedaan ter voorkoming van de overtreding. Er zijn mensen opgeleid om de vorkheftruck te besturen en na het arbeidsongeval is bij een toolboxmeeting voorlichting gegeven over het gebruik van de vorkheftruck.     Eerst in hoger beroep heeft [appellante sub 2] zich op het standpunt gesteld dat adequate instructies zijn gegeven ten aanzien van het verplaatsen van de samengestelde machine en dat voldoende toezicht is gehouden. Reeds hierom vormen deze gestelde omstandigheden geen grond voor het oordeel dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [appellante sub 2] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat haar ter zake van de overtreding geen verwijt kan worden gemaakt.     Voorts blijkt uit het RI&E-rapport onvoldoende dat de risico's van de concrete werkzaamheden die hebben geleid tot het arbeidsongeval, zijn geïnventariseerd. Daarin is immers slechts opgenomen dat in geval van werken met niet gangbare apparatuur of bij ontbreken van kennis of ervaring in het gebruik ervan, zoals onder andere een heftruck, medewerkers middels aparte instructies en opleidingen geïnformeerd worden met betrekking tot de werking en veiligheidsaspecten. Er is daarom geen sprake van een veilige werkwijze ten aanzien van deze concrete werkzaamheden.     Hoewel uit de bij het boeterapport gevoegde verklaringen volgt dat bij [appellante sub 2] middelen aanwezig waren om het verschuiven van de last te voorkomen, is niet aannemelijk gemaakt dat deze ter beschikking zijn gesteld. Mede in aanmerking genomen dat geen sprake is van een veilige werkwijze is daarom evenmin voldaan aan de in artikel 1, elfde lid, van de Beleidsregel neergelegde matigingsgrond dat de noodzakelijke randvoorwaarden zijn gecreëerd voor het toepassen van een veilige werkwijze.     De minister heeft daarom terecht geen aanleiding gezien de boete op grond van artikel 1, elfde lid, van de Beleidsregel te matigen. 8.2.    Inspanningen ter voorkoming van verdere overtredingen die zijn verricht ná de overtreding, zijn niet van belang voor het oordeel over de verwijtbaarheid, maar kunnen wel van betekenis zijn voor de beoordeling of de opgelegde boete, gelet op de individuele omstandigheden, evenredig is. Daarom bestaat aanleiding de evenredigheid van de boete mede in het licht van deze inspanningen te bezien. Uit het boeterapport volgt dat [appellante sub 2] in oktober 2014 een toolboxmeeting heeft gehouden over het gebruik van een vorkheftruck. [appellante sub 2] heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de toolboxmeeting van oktober 2014 een adequate inspanning is om soortgelijke overtredingen te voorkomen. In haar nadere stuk staat vermeld dat bij de toolboxmeeting de brochure veilig werken met de heftruck van 7 februari 2014 is besproken. In die brochure staat evenwel niet meer vermeld dan: "zet de lading vast als de kans bestaat dat deze tijdens de rit kantelt". Er staat niks in de brochure over het gebruik van antislipstroken of het gebruik van een hijshulpstuk.     Voorts heeft de rechtbank bij de matiging van de boete de rol van de bestuurder van de heftruck betrokken. Volgens de rechtbank verrichtte hij weliswaar arbeid onder gezag van [appellante sub 2], maar heeft hij op eigen initiatief de samengestelde machine met de vorkheftruck vervoerd zonder deze vast te zetten dan wel gebruik te maken van antislipstroken of een hijshulpstuk. De Afdeling ziet echter geen grond voor het oordeel dat het vervoer van de samengestelde machine met de vorkheftruck geen onderdeel uitmaakt van de gegeven opdracht om die machine op te halen. Er zijn daarbij aan de bestuurder van de vorkheftruck geen instructies gegeven over het vervoer met de heftruck. Niet valt in te zien waarom [appellante sub 2] hem, als zelfstandige, geen instructies zou kunnen geven.