ECLI:NL:RVS:2017:2558

201605589/1/A1. Datum uitspraak: 20 september 2017 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellant A] en [appellant B], handelend onder de naam [kwekerij], beiden wonend te Rheden (hierna: [appellanten]), tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 14 juni 2016 in zaak nr. 16/300 in het geding tussen: [appellanten] en het college van burgemeester en wethouders van Rheden.

Bij besluit van 2 juni 2015 heeft het college [appellanten] onder oplegging van een dwangsom gelast de overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo) en de strijd met het bestemmingsplan "Landelijk gebied, locatie Lentsesteeg" (hierna: het bestemmingsplan) door het plaatsen van twee vogelverschrikkers op het perceel aan de [locatie] te Rheden (hierna: het perceel) te beëindigen en beëindigd te houden. Bij besluit van 24 november 2015 heeft het college het door [appellanten] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 14 juni 2016 heeft de rechtbank het door [appellanten] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak hebben [appellanten] hoger beroep ingesteld. Het college en [belanghebbende A] en [belanghebbende B] (hierna tezamen en in enkelvoud: [belanghebbende]) hebben een schriftelijke uiteenzetting gegeven. [belanghebbende] heeft een nader stuk ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 20 juli 2017, waar [appellanten], bijgestaan door mr. E.D.M. Knegt, en het college, vertegenwoordigd door J. de Geeter-van Ommeren, zijn verschenen. Voorts is ter zitting [belanghebbende], bijgestaan door mr. C. Lubben, advocaat te Zoetermeer, gehoord.

1.    [appellanten] exploiteren op het perceel [kwekerij]. Om te voorkomen dat vogels de fruitbomen beschadigen, hebben zij op het perceel twee vogelverschrikkers neergezet. Het college heeft naar aanleiding van een verzoek om handhaving van [belanghebbende] besloten hiertegen handhavend op te treden door middel van het opleggen van een last onder dwangsom. Het college stelt zich op het standpunt dat de vogelverschrikkers in strijd met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo zijn geplaatst. Het college stelt zich voorts op het standpunt dat de vogelverschrikkers in strijd zijn met het bestemmingsplan, omdat het bestemmingsplan alleen bouwwerken, geen gebouwen zijnde, tot 1,3 m hoogte toestaat. [appellanten] kunnen de overtreding beëindigen door de vogelverschrikkers te verlagen tot maximaal 1 m of door deze volledig te verwijderen. Bij besluit van 24 november 2015 heeft het college zijn standpunt van 2 juni 2015 gehandhaafd. De rechtbank heeft het besluit van 24 november 2015 in stand gelaten. 2.    Wat betreft het betoog van [appellanten] dat de rechtbank heeft miskend dat het college naar aanleiding van het handhavingsverzoek van [belanghebbende] niet tot handhaving had mogen overgaan, omdat [belanghebbende] geen belanghebbende zou zijn, wordt overwogen dat het college ambtshalve bevoegd is tot handhavend optreden over te gaan. Of [belanghebbende] als belanghebbende kan worden aangemerkt, is dan ook niet relevant voor beantwoording van de vraag of het college handhavend mocht optreden. 3.    [appellanten] betogen dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de vogelverschrikkers geen bouwwerken zijn, omdat geen sprake is van een constructie van enige omvang die bedoeld is om ter plaatse te functioneren. 3.1.    Artikel 2.1, eerste lid, van de Wabo, luidt: "Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit: a. het bouwen van een bouwwerk, […] c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan […], […]." 3.2.    Op het perceel rust de bestemming "Agrarisch met waarden - natuur en landschap" met als functieaanduiding "Specifieke vorm van agrarisch met waarden - boomkwekerij".     Artikel 3.1 van de planregels luidt: "De voor "Agrarisch met waarden - natuur en landschap" aangewezen gronden zijn bestemd voor: […] g. boomkwekerij voor zover de gronden zijn aangeduid als "specifieke vorm van agrarisch met waarden - boomkwekerij"."     Artikel 3.2 luidt: "a. Op de in lid 3.1 van dit artikel bedoelde gronden zijn toegestaan bouwwerken geen gebouw zijnde tot een bouwhoogte van maximaal 1,3 m. […]." 3.3.    Het begrip bouwwerk is in de Wabo als zodanig niet omschreven. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in haar uitspraak van 17 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:3132, kan voor de uitleg van het begrip bouwwerk aansluiting worden gezocht bij de omschrijving van dit begrip in de modelbouwverordening. Deze luidt: "elke constructie van enige omvang van hout, steen, metaal of ander materiaal, die op de plaats van bestemming hetzij direct of indirect met de grond verbonden is, hetzij direct of indirect steun vindt in of op de grond, bedoeld om ter plaatse te functioneren". 3.4.    De vogelverschrikkers vallen onder de zogenoemde categorie "Hawk Eyes". Ze bestaan elk uit een metalen buisje met een diameter van 1,5 cm. Daarop is op eenvoudige wijze een ronde bal met een doorsnede van 50 cm geplaatst. Het buisje wordt in de grond gestoken en kan hier gemakkelijk weer uitgehaald worden. De bal draait rond in de wind en weerkaatst het zonlicht. De vogelverschrikkers zijn respectievelijk 2 m en 5 m hoog. De vogelverschrikkers zijn jaarlijks op het perceel aanwezig van maart tot en met september. Gedurende deze periode moeten ze af en toe een paar meter verplaatst worden, omdat de vogels anders aan de vogelverschrikkers gewend raken en er niet meer door verjaagd worden.     Aangezien de vogelverschrikkers bedoeld zijn om slechts kortdurend op dezelfde plek te worden gezet om daarna verplaatst te worden om effectief te blijven, is de Afdeling van oordeel dat de rechtbank ten onrechte heeft geconcludeerd dat de vogelverschrikkers bedoeld zijn om langere tijd op dezelfde plaats te functioneren. De Afdeling overweegt voorts dat de vogelverschrikkers niet kunnen worden aangemerkt als een constructie, nu de bal en het buisje op eenvoudige wijze aan elkaar bevestigd zijn en het buisje slechts in de grond gestoken wordt. De door [belanghebbende] gestelde omstandigheid dat de vogelverschrikkers een flink stuk de grond in moeten worden gestoken om bestand te zijn tegen de wind, daargelaten of dat juist is, maakt dat niet anders.     Gelet op het voorgaande kunnen de vogelverschrikkers niet als bouwwerken worden aangemerkt. Het college was dan ook niet bevoegd om op grond van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Wabo tot handhavend optreden over te gaan. De rechtbank heeft dit niet onderkend.     Het betoog slaagt. 4.    Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep gegrond verklaren en het besluit van 24 november 2015 vernietigen. De Afdeling zal voorts, zelf voorziend, het besluit van 2 juni 2015 herroepen. De Afdeling zal bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. 5.    Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I.    verklaart het hoger beroep gegrond; II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 14 juni 2016 in zaak nr. 16/300; III.    verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond; IV.    vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Rheden van 24 november 2015, kenmerk 323148 CHZ-2014-0557/004; V.    herroept het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Rheden van 2 juni 2015, kenmerk 77580 / CHZ-2014-0557/001; VI.    bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 24 november 2015; VII.    veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Rheden tot vergoeding van bij [appellant A] en [appellant B], handelend onder de naam [kwekerij], in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 990,00 (zegge: negenhonderdnegentig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; VIII.    veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Rheden tot vergoeding van bij [appellant A] en [appellant B], handelend onder de naam [kwekerij], in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.980,00 (zegge: negentienhonderdtachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; IX.    gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Rheden aan [appellant A] en [appellant B], handelend onder de naam [kwekerij], het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 417,00 (zegge: vierhonderdzeventien euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt. Aldus vastgesteld door mr. R. Uylenburg, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. V. van Dorst, griffier. w.g. Uylenburg lid van de enkelvoudige kamer     De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. Uitgesproken in het openbaar op 20 september 2017 531-811.