ECLI:NL:RVS:2017:2229

201604191/1/A2. Datum uitspraak: 23 augustus 2017 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak in het geding tussen: de Islamitische Stichting Nederland voor Onderwijs en Opvoeding Yunus Emre, gevestigd te Den Haag, appellante, en de staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, verweerder. Bij besluit van 6 juli 2015 heeft de raad van de gemeente Zoetermeer besloten geen plan van scholen vast te stellen, omdat de aanvraag van Yunus Emre om opneming op dat plan moet worden afgewezen. Bij besluit van 25 april 2016 heeft de staatssecretaris het door Yunus Emre daartegen ingestelde administratieve beroep ongegrond verklaard. Tegen dit besluit heeft Yunus Emre beroep ingesteld. De staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Zoetermeer heeft een schriftelijke uiteenzetting ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 21 februari 2017, waar Yunus Emre, vertegenwoordigd door [gemachtigde A], vergezeld door [gemachtigde B] en bijgestaan door mr. F.P. van Galen, advocaat te Leiden, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. F.J.J. van West de Veer en mr. M.Y. van Hattum, vergezeld door R. van Velzen, zijn verschenen. Voorts is ter zitting het college, vertegenwoordigd door mr. E.E. Baars, advocaat te Utrecht, vergezeld door H.J. Eggink en J.A.J.S. Huibers, als belanghebbende gehoord. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I. verklaart het beroep gegrond; II. vernietigt het besluit van de staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, Dienst Uitvoering Onderwijs van 25 april 2016, kenmerk DUO/OND-2016/9828M; III. verklaart het administratief beroep ongegrond; IV. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit; V. veroordeelt de staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, Dienst Uitvoering Onderwijs tot vergoeding van bij de Islamitische Stichting Nederland voor Onderwijs en Opvoeding Yunus Emre in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 990,00 (zegge: negenhonderdnegentig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; VI. gelast dat de staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, Dienst Uitvoering Onderwijs aan de Islamitische Stichting Nederland voor Onderwijs en Opvoeding Yunus Emre het door haar voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 334,00 (zegge: driehonderdvierendertig euro) vergoedt. Aldus vastgesteld door mr. N.S.J. Koeman, voorzitter, en mr. R.J.J.M. Pans en mr. G.T.J.M. Jurgens, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.R. Baart, griffier. w.g. Koeman w.g. Baart voorzitter griffier Uitgesproken in het openbaar op 23 augustus 2017 799. BIJLAGE Wet op het primair onderwijs Artikel 75 1. Een voorstel van burgemeester en wethouders aan de gemeenteraad dat de opneming in het plan van een of meer openbare scholen bevat, gaat vergezeld van: a. een prognose van het te verwachten aantal leerlingen, b. de beschrijving van het voedingsgebied, c. de aanduiding van de plaats in de gemeente waar het onderwijs moet worden gegeven en d. de voorgestelde datum van ingang van de bekostiging. […] 5. De in het eerste lid bedoelde prognose: a. geeft inzicht in het te verwachten aantal leerlingen voor elk jaar van het tijdvak waarop de prognose betrekking heeft, b. is gebaseerd op statistische gegevens over een tijdvak van 5 jaar en c. vermeldt de berekeningen die tot de uitkomsten hebben geleid. De prognose bevat gegevens omtrent: 1°. het voedingsgebied, 2°. de plaats in de gemeente waar het onderwijs moet worden gegeven, 3°. de bevolking in het voedingsgebied van 0 tot en met 14 jaar, verdeeld in leeftijdsgroepen van 1 jaar, 4°. de te verwachten instroom naar en uitstroom uit die bevolking, 5°. het te verwachten aantal levendgeborenen en 6°. indien het betreft openbaar onderwijs waarvoor nog geen basisonderwijs binnen de gemeente wordt gegeven: het belangstellingspercentage voor het openbaar basisonderwijs in een vergelijkbare gemeente, of 7°. indien het betreft openbaar onderwijs waarvoor reeds een school binnen de gemeente aanwezig is: het belangstellingspercentage voor de openbare school of scholen binnen de gemeente. De prognose kan tevens gegevens bevatten naar aanleiding van de directe meting. […] Artikel 76 1. Een verzoek om opneming in het plan van een bijzondere school moet voor 1 februari van het jaar van de vaststelling van het plan bij de gemeenteraad worden ingediend. 2. Het verzoek vermeldt de richting van de school en naam en adres van het bevoegd gezag en gaat vergezeld van de gegevens genoemd in artikel 75, eerste lid, juncto artikel 75, vijfde lid, met dien verstande dat in afwijking van artikel 75, eerste lid, juncto artikel 75, vijfde lid, onderdeel c, onder 6° en 7°, de prognose gegevens bevat omtrent: a. indien het betreft een richting waarvoor nog geen basisonderwijs binnen de gemeente wordt gegeven: het belangstellingspercentage voor het basisonderwijs van die richting in een vergelijkbare gemeente, of b. indien het betreft een school van een richting waarvoor reeds een school binnen de gemeente aanwezig is: het belangstellingspercentage voor de school of scholen van die richting binnen de gemeente. Indien de door het bevoegd gezag verstrekte gegevens onvoldoende zijn om het verzoek te kunnen beoordelen, delen burgemeester en wethouders voor 1 maart volgend op de in het eerste lid genoemde datum aan het bevoegd gezag mede dat de gegevens voor 1 april daaropvolgend dienen te worden aangevuld. Indien de aanvullende gegevens niet voor 1 april zijn verstrekt, wordt het verzoek buiten behandeling gelaten. Artikel 77 1. De gemeenteraad neemt een bijzondere school in elk geval in het plan op, indien op grond van de bij het verzoek overgelegde gegevens aannemelijk is dat zij binnen 5 jaar vanaf de datum van ingang van de bekostiging en voorts gedurende 15 jaar na die periode van 5 jaar zal worden bezocht door ten minste het aantal leerlingen dat overeenkomt met de voor de gemeente geldende stichtingsnorm. […] 4. In het geval van een wijziging van de gemeentelijke indeling of een grenscorrectie als bedoeld in artikel 283 van de Gemeentewet, stelt Onze minister op de wijze als aangegeven in het tweede lid de nieuwe stichtingsnormen voor de betrokken gemeenten vast, voor zover deze afwijken van de op grond van het tweede en derde lid bepaalde stichtingsnormen. De nieuwe stichtingsnormen treden in de plaats van de op grond van het tweede en derde lid bepaalde stichtingsnormen en treden in werking met ingang van 1 januari volgend op de datum van herindeling, bedoeld in artikel 1, onderdeel f, van de Wet algemene regels herindeling. Tot en met 31 december volgend op de datum van herindeling blijven op de scholen in de gemeenten die bij de wijziging van de gemeentelijke indeling of de grenscorrectie zijn betrokken, de stichtingsnormen van toepassing die golden op de dag voorafgaande aan de datum van herindeling. 5. In het geval van een wijziging van de naam van een gemeente of een wijziging van het gemeentenummer past Onze minister de ministeriële regeling, bedoeld in het tweede lid, of de bijlage, bedoeld in het derde lid, dienovereenkomstig aan." […] Wet van 15 mei 2013 tot samenvoeging van de gemeenten Alphen aan den Rijn, Boskoop en Rijnwoude Artikel 1 Met ingang van de datum van de herindeling worden de gemeenten Alphen aan den Rijn, Boskoop en Rijnwoude opgeheven. Artikel 2 Met ingang van de datum van de herindeling wordt de nieuwe gemeente Alphen aan den Rijn ingesteld, bestaande uit het grondgebied van de op te heffen gemeenten Alphen aan den Rijn, Boskoop en Rijnwoude, zoals aangegeven op de bij deze wet behorende kaart. Regeling modelprognose primair onderwijs 2013 Artikel 1 Het model voor het verstrekken van een prognose bedoeld in artikel 75, eerste lid, van de Wet op het primair onderwijs dient een model te zijn dat voldoet aan het programma van eisen waar naar wordt verwezen in de Modelverordening voorzieningen huisvesting onderwijs zoals opgesteld door de Vereniging van Nederlandse gemeenten. Inleiding 1. Yunus Emre wil in de gemeente Zoetermeer een basisschool op islamitische grondslag oprichten. Om voor bekostiging in aanmerking te komen, heeft Yunus Emre de raad bij brief van 29 januari 2015, aangevuld bij die van 30 maart 2015, verzocht om opneming in het plan van scholen. Bij dat verzoek dient op grond van artikel 76, tweede lid, van de Wet op het primair onderwijs (hierna: WPO) een prognose te worden overgelegd. Omdat in Zoetermeer nog geen basisschool op islamitische grondslag aanwezig is, dient de prognose gegevens te bevatten over het belangstellingspercentage voor islamitisch basisonderwijs in een vergelijkbare gemeente. Volgens Yunus Emre is de gemeente Alphen aan den Rijn, van vóór de gemeentelijke herindeling van 1 januari 2014, vergelijkbaar met de gemeente Zoetermeer. Op grond van het belangstellingspercentage in het toenmalige Alphen aan den Rijn is het aannemelijk dat de in Zoetermeer geldende stichtingsnorm wordt behaald, aldus Yunus Emre. 2. De raad heeft de aanvraag van Yunus Emre afgewezen. Daaraan heeft de raad ten grondslag gelegd dat de door Yunus Emre overgelegde prognose is gebaseerd op verouderde gegevens, en dat Yunus Emre daarvan op de hoogte had kunnen zijn. Bovendien geldt dat als zou worden uitgegaan van de recentere, juiste gegevens, Alphen aan den Rijn niet vergelijkbaar is met Zoetermeer, omdat de leerlingdichtheid en de bevolkingssamenstelling verschillen. 3. De staatssecretaris heeft het door Yunus Emre tegen de afwijzing van de aanvraag ingestelde administratief beroep ongegrond verklaard. Volgens de staatssecretaris heeft de gemeenteraad de aanvraag om opneming in het plan van scholen terecht afgewezen. Yunus Emre heeft gegevens van een onjuiste teldatum gebruikt zodat aan het met die gegevens berekende belangstellingspercentage geen betekenis toekomt. Bovendien hebben zowel Yunus Emre als de raad een onjuiste rekenwijze gebruikt omdat zij het belangstellingspercentage niet hebben gebaseerd op het totaal aantal leerlingen van alle basisscholen, maar op het aantal leerlingen bij een deelnemerspercentage van 95%. Met de gegevens van de laatst bekende teldatum en de juiste rekenwijze bedraagt het belangstellingspercentage van Alphen aan den Rijn 2,45% en daarmee zou in Zoetermeer de stichtingsnorm niet worden gehaald, aldus de staatssecretaris. 4. De in deze uitspraak vermelde wet- en regelgeving is opgenomen in de aangehechte bijlage. Beroep 5. Yunus Emre betoogt dat de staatssecretaris zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de stichting bij de berekening van het belangstellingspercentage een onjuiste teldatum heeft gehanteerd. Daartoe voert Yunus Emre het volgende aan. Allereerst is artikel 1 van de Regeling modelprognose primair onderwijs 2013 (hierna: de Regeling), waarop de berekening van het belangstellingspercentage volgens Yunus Emre is gebaseerd, onverbindend wegens strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. In die bepaling wordt namelijk verwezen naar een modelverordening van de VNG, maar doordat het publicatiejaar en kenmerk van de modelverordening ontbreken, is onduidelijk welke modelverordening wordt bedoeld. Bovendien geldt dat voor zover de Regeling al verbindend zou zijn, uit artikel 1 niet volgt dat moet worden uitgegaan van de laatst bekende teldatum. Dat is weliswaar in de toelichting bij de Regeling vermeld, maar daaraan komt geen verbindende kracht toe. Verder zijn voor de gekozen vergelijkingsgemeente Alphen aan den Rijn geen recentere gegevens beschikbaar dan de gegevens die bij de aanvraag zijn gebruikt. Yunus Emre heeft het belangstellingspercentage van de gemeente Alphen aan den Rijn van vóór de gemeentelijke herindeling gehanteerd. Na de herindeling is een nieuwe gemeente ontstaan die los staat van de bij de aanvraag gehanteerde gemeente. 5.1. De Afdeling ziet aanleiding voorbij te gaan aan hetgeen Yunus Emre heeft aangevoerd over artikel 1 van de Regeling en de toelichting daarop. De staatssecretaris heeft zich in reactie daarop terecht op het standpunt gesteld dat het belangstellingspercentage niet is geregeld in de Regeling, maar in artikel 75, vijfde lid, onder 6º en 7º, gelezen in samenhang met artikel 76, tweede lid, van de WPO. Aan artikel 1 van de Regeling komt daarbij geen betekenis toe. 5.2. De staatssecretaris heeft zijn standpunt, dat bij de berekening van het belangstellingspercentage moet worden uitgegaan van het aantal leerlingen op de laatst bekende teldatum, in het bestreden besluit gebaseerd op de toelichting op de Regeling en de uitspraak van de Afdeling van 12 mei 1998 in zaak nrs. E04.96.0228 en E04.97.0038. Zoals vermeld onder 5.1 is de Regeling niet van belang voor het berekenen van het belangstellingspercentage. Aan de toelichting daarop komt dan ook geen betekenis toe. Evenmin wordt de staatssecretaris gevolgd in zijn verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 12 mei 1998. De Afdeling heeft in die uitspraak overwogen: "Gelet op de tekst van artikel 55, tweede lid, onder b, van de WBO, alsmede gelet op de wetsgeschiedenis, moet bij de vaststelling van het belangstellingspercentage worden uitgegaan van de feitelijke belangstelling voor de school. Uitgangspunt voor het opstellen van de prognose is het aantal leerlingen dat het binnen de gemeente aanwezige - in dit geval - pconderwijs volgt op de dag van de laatst bekende leerlingentelling." 5.3. Daargelaten dat het bestreden besluit betrekking heeft op artikel 76, tweede lid, aanhef en onder a, van de WPO, terwijl de uitspraak ziet op het toenmalige artikel 55, tweede lid, onder b, van de Wet op het basisonderwijs (nagenoeg gelijk aan het thans geldende artikel 76, tweede lid, aanhef en onder b, van de WPO), wordt de staatssecretaris niet gevolgd in zijn lezing van de uitspraak. De Afdeling heeft in die uitspraak geoordeeld dat moet worden uitgegaan van het aantal leerlingen op de dag van de laatst bekende leerlingentelling. De staatssecretaris gaat uit van de (ten tijde van de aanvraag) laatste teldatum, te weten 1 oktober 2014. In dit geval zijn de laatst bekende leerlingentelling en de laatste teldatum niet inwisselbaar, omdat - zoals Yunus Emre terecht aanvoert - de gemeente Alphen aan den Rijn per 1 januari 2014 is opgeheven en op de gehanteerde teldatum niet meer bestond. Gelijktijdig met de opheffing is een nieuwe gemeente ingesteld met de naam Alphen aan den Rijn (vergelijk de artikelen 1 en 2 van de Wet tot samenvoeging van de gemeenten Alphen aan den Rijn, Boskoop en Rijnwoude). Deze nieuwe gemeente dient, hoewel deze dezelfde naam draagt, te worden onderscheiden van de oude. Daardoor zijn geen nieuwe gegevens beschikbaar van de door Yunus Emre gekozen vergelijkingsgemeente op de door de staatssecretaris gehanteerde teldatum. Daarmee staat ook vast dat de door de staatssecretaris gehanteerde gegevens op de laatste teldatum geen betrekking hebben op de gemeente waarmee Yunus Emre in de aanvraag heeft vergeleken. 5.4. Uit het voorgaande volgt dat Yunus Emre terecht aanvoert dat de staatssecretaris op onjuiste gronden heeft tegengeworpen dat bij de aanvraag gegevens van een onjuiste teldatum zijn gebruikt. Bovendien heeft de staatssecretaris ten onrechte gegevens in aanmerking genomen van een andere gemeente dan in de aanvraag vermeld. Het betoog slaagt. 6. Het beroep is gegrond. Het besluit van de staatssecretaris van 25 april 2016 zal worden vernietigd wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:26, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht. Met het oog op een effectieve beslechting van het geschil zal de Afdeling de in administratief beroep voorgedragen gronden zelf beoordelen. Administratief beroep 7. In administratief beroep lag het besluit van de raad van 6 juli 2015 voor. Yunus Emre heeft tegen dat besluit aangevoerd dat de raad de bij de aanvraag gebruikte gemeente Alphen aan den Rijn ten onrechte niet vergelijkbaar heeft gevonden. 7.6. Slotsom is dat de raad de aanvraag om opneming in het plan van scholen van Yunus Emre terecht heeft afgewezen. De Afdeling zal daarom het administratief beroep van Yunus Emre ongegrond verklaren, en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het te vernietigen besluit van de staatssecretaris van 25 april 2016. 8. De staatssecretaris dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld. Volgens Yunus Emre is het enige verschil tussen die gemeente en Zoetermeer de leerlingdichtheid, maar dat verschil doet niet af aan de vergelijkbaarheid van de gemeenten op andere punten, aldus Yunus Emre. Bovendien heeft de raad kritiek geuit op de aangeleverde gegevens, maar heeft de raad niet onderzocht of voldoende belangstelling voor islamitisch basisonderwijs bestaat. Verder ligt aan het besluit van de raad geen belangenafweging ten grondslag, nu uit het besluit niet blijkt dat de raad in aanmerking heeft genomen dat een hele bevolkingsgroep zijn kinderen islamitisch onderwijs zou willen laten volgen. 7.1. Anders dan Yunus Emre stelt heeft de raad aan de afwijzing van het verzoek niet alleen ten grondslag gelegd dat de leerlingdichtheid van Alphen aan den Rijn verschilt van die van Zoetermeer, maar ook dat de gemeenten een verschillende bevolkingssamenstelling hebben. In het verweerschrift in administratief beroep heeft de raad uiteengezet dat uit de aanvraag volgt dat Yunus Emre de meeste belangstelling verwacht van allochtonen van Marokkaanse en Turkse afkomst. Volgens de raad is in Alphen aan den Rijn 71,5% van de niet-westerse allochtonen afkomstig uit Marokko en Turkije, en 28,5% uit andere landen. In Zoetermeer is 41,7% van de niet-westerse allochtonen afkomstig uit Marokko en Turkije en 58,3% uit andere landen. 7.2. Daargelaten of een ten tijde van de aanvraag opgeheven gemeente de in artikel 75, vijfde lid, onder 6º en 7º, en artikel 76, tweede lid, van de WPO bedoelde vergelijkbare gemeente kan zijn, heeft de raad zich op grond van het voorgaande terecht op het standpunt gesteld dat Alphen aan den Rijn en Zoetermeer geen vergelijkbare gemeenten zijn als bedoeld in die bepalingen. De raad heeft daarbij, gelet op de aanvraag, terecht de samenstelling van de groep niet-westerse allochtonen zwaar laten wegen. Yunus Emre heeft in administratief beroep noch beroep te kennen gegeven waarom daaraan geen of minder betekenis toekomt. Dat andere gemeenten volgens Yunus Emre nog minder vergelijkbaar zijn met Zoetermeer, maakt verder niet dat de raad Alphen aan den Rijn ondanks de aanwijsbare verschillen vergelijkbaar had moeten achten. 7.3. Yunus Emre heeft in beroep verder aangevoerd dat als te hoge eisen worden gesteld aan de vergelijkingsgemeente, het onmogelijk wordt een bijzondere basisschool te vestigen in een richting waarvan nog geen school in de gemeente aanwezig is. Zoals de Afdeling heeft overwogen in haar uitspraak van 10 september 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3370, moet bij de vergelijking van gemeenten worden gestreefd naar een zo groot mogelijke vergelijkbaarheid (Kamerstukken II 1993/94, 23 070, nr. 13, blz. 24). Daaruit volgt dat gemeenten niet in alle opzichten gelijk hoeven te zijn, maar wel in relevante opzichten voldoende vergelijkbaar. Die maatstaf acht de Afdeling niet onredelijk zwaar. Bovendien gaat Yunus Emre er met het betoog aan voorbij dat een prognose bij twijfel over de vergelijkbaarheid van gemeenten kan worden gestaafd met een directe meting, bedoeld in artikel 75, vijfde lid, van de WPO. De raad heeft ter zitting verklaard dat Yunus Emre bij de behandeling van de aanvraag meerdere keren op deze mogelijkheid is gewezen. Daarop heeft Yunus Emre te kennen gegeven dat daarvan is afgezien omdat een directe meting veel tijd, werk en geld kost, terwijl de meting onbetrouwbaar zou zijn. Nu Yunus Emre de door de raad voorgestelde mogelijkheid van de directe meting onbenut heeft gelaten, bestaat geen grond voor het oordeel dat de aan de prognose gestelde eisen zo hoog zijn dat het voor Yunus Emre onmogelijk is een school van een nieuwe richting te stichten. 7.4. Anders dan verder uit het betoog van Yunus Emre volgt, was het niet aan de raad om bij het ontbreken van een vergelijkbare gemeente te onderzoeken of voldoende belangstelling voor islamitisch basisonderwijs bestaat. Op grond van artikel 76 van de WPO is het de verantwoordelijkheid van de aanvrager om met een prognose de te verwachten belangstelling te onderbouwen. Yunus Emre wordt tot slot evenmin gevolgd in de stelling dat de raad in aanmerking had moeten nemen dat een bevolkingsgroep behoefte heeft aan islamitisch basisonderwijs. De prognose bij de aanvraag om een verzoek om opneming op het plan van scholen dient er juist toe aannemelijk te maken dat voldoende belangstelling bestaat om een school te stichten, en daarin is Yunus Emre niet geslaagd. 7.5. In hetgeen Yunus Emre heeft aangevoerd ligt geen grond voor het oordeel dat de raad Alphen aan den Rijn ten onrechte niet vergelijkbaar heeft gevonden met Zoetermeer. Het betoog faalt.