ECLI:NL:RVS:2017:2174

201608018/1/V6. Datum uitspraak: 16 augustus 2017 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellant], wonend te [woonplaats], handelend onder de naam [bedrijf] (hierna: [appellant]), tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 12 september 2016 in zaak nr. 15/6728 in het geding tussen: [appellant] en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Bij besluit van 11 maart 2015 heeft de minister aan [appellant] een boete opgelegd van € 3.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav). Bij besluit van 16 september 2015 heeft de minister, voor zover thans van belang, het daartegen door [appellant] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 12 september 2016 heeft de rechtbank het daartegen door [appellant] ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 16 september 2015 vernietigd, het besluit van 11 maart 2015 herroepen, bepaald dat aan [appellant] een boete wordt opgelegd van € 2.000,00 en dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld. De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. [appellant] heeft een nader stuk ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 27 juli 2017, waar [appellant], bijgestaan door mr. M.J. Hüsen, advocaat te Rotterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman, zijn verschenen.

1.    De minister heeft aan [appellant] een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, omdat hij [persoon], van Afghaanse nationaliteit (hierna: de vreemdeling), op 30 mei 2014 werkzaamheden heeft laten verrichten, bestaande uit het uitpakken en rangschikken van spullen in een marktkraam, terwijl het UWV Werkbedrijf voor deze werkzaamheden geen tewerkstellingsvergunning had verleend en de vreemdeling niet in het bezit was van een gecombineerde vergunning voor verblijf en arbeid. De minister heeft de boete conform de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2014 met 50% gematigd tot een bedrag van € 3.000,00, omdat de arbeid van geringe omvang en duur was en eenmalig heeft plaatsgevonden. Voorts heeft de minister een betalingsregeling getroffen en conform zijn beleid [appellant] in de gelegenheid gesteld om de boete in 60 maandelijkse termijnen van € 50,00 te voldoen.     De rechtbank heeft de boete vastgesteld op een bedrag van € 2.000,00 naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling van 7 oktober 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3138, waarin de Afdeling heeft geoordeeld dat de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2013 onredelijk is voor zover de minister zijn beleid op het punt van het aan te houden boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav niet nader heeft gedifferentieerd. 2.    [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister op basis van de processen-verbaal ervan uit mocht gaan dat hij artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden. In het proces-verbaal van staandehouding, overbrenging en ophouding van 30 mei 2014 zijn verschillende waarnemingen toegerekend aan een van de verbalisanten en onduidelijk is of het de eigen waarnemingen van de verbalisanten betreft. Voorts is dit proces-verbaal in eerste instantie slechts door een van de verbalisanten ondertekend. Het proces-verbaal van 1 juni 2014 dat door [verbalisant A] is opgemaakt, kan volgens [appellant] evenmin ten grondslag worden gelegd aan de boeteoplegging. In dat proces-verbaal is slechts weergegeven hetgeen [verbalisant A] van [verbalisant B] heeft gehoord. Daar komt bij dat onwaarschijnlijk is dat [appellant] in een gesprek met [verbalisant B] de vreemdeling heeft aangeduid als iemand die voor hem werkte en deze verklaring niet strookt met zijn eerder afgelegde verklaring.     Verder heeft de rechtbank volgens [appellant] ten onrechte geoordeeld dat het incidenteel verplaatsen van spullen in een marktkraam niet kan worden gekwalificeerd als eenmalige hulp of vriendendienst en dat de aard, omvang en duur van de werkzaamheden niet van belang zijn voor de kwalificatie van arbeid in de zin van de Wav. Bovendien heeft de minister niet aangetoond dat de vreemdeling in dienst was van [appellant] of door hem te werk was gesteld. De minister heeft derhalve niet aangetoond dat [appellant] als werkgever kan worden aangemerkt.     Voorts is niet vast komen te staan dat [appellant] de Wav heeft overtreden, nu hij een aannemelijke verklaring heeft gegeven voor de aanwezigheid van de vreemdeling, aldus [appellant]. 2.1.    De minister mag, behoudens bijzondere omstandigheden, uitgaan van de juistheid van de inhoud van een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend proces-verbaal. 2.2.    Het proces-verbaal van staandehouding, overbrenging en ophouding van 30 mei 2014 is op ambtsbelofte opgemaakt door de verbalisanten [verbalisant A], [verbalisant C] en [verbalisant D], maar slechts ondertekend door [verbalisant A]. Daargelaten dat het enkele ontbreken van de handtekeningen van [verbalisant C] en [verbalisant D] de bewijswaarde van dit proces-verbaal niet aantast nu uit het proces-verbaal de identiteit van deze verbalisanten blijkt, is het gebrek hersteld doordat dit proces-verbaal bij het aanvullend boeterapport van 9 december 2014 alsnog door deze verbalisanten is ondertekend. Voorts is in dit proces-verbaal gedetailleerd beschreven welke verbalisant, wanneer aan het woord is en wat deze heeft waargenomen. Gelet hierop mocht de minister dit proces-verbaal mede ten grondslag leggen aan de boeteoplegging. 2.3.    Het proces-verbaal van 1 juni 2014 is door [verbalisant A] op ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend. De minister mag uitgaan van de juistheid van de inhoud hiervan. [appellant] heeft niet aannemelijk gemaakt dat in dit geval van dit uitgangspunt moet worden afgeweken. Dat in dit proces-verbaal een verklaring van een andere verbalisant is opgenomen, betekent niet dat niet van de juistheid van dat proces-verbaal mag worden uitgegaan. Bovendien vindt dit proces-verbaal ondersteuning in andere bewijsmiddelen, zoals het proces-verbaal van staandehouding, overbrenging en ophouding van 30 mei 2014. Derhalve mocht de minister dit proces-verbaal mede ten grondslag leggen aan de boeteoplegging. 2.4.    Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) volgt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en daarmee te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Het bestaan van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Dat een vreemdeling in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid heeft verricht is voor het aannemen van feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94 23 574, nr. 5, blz. 2).     Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA9298), doen voor de kwalificatie van werkgever in de zin van de Wav de aard, omvang en duur van de werkzaamheden en de vraag of loon is betaald dan wel het enkel hulp betrof, niet ter zake. Instemming met of wetenschap van de arbeid is voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet vereist en ook het mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan wordt als het laten verrichten van arbeid opgevat.     Gelet op het vorenstaande heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de door [appellant] gestelde omstandigheid dat sprake zou zijn van een vriendendienst of eenmalige hulp, geen omstandigheid is die van belang is voor de vaststelling van werkgeverschap in de zin van de Wav. Dit geldt ook voor de omstandigheid dat de vreemdeling niet bij [appellant] in dienst was of door hem was tewerkgesteld. 2.5.    De minister heeft de bij het boeterapport en het aanvullend boeterapport gevoegde stukken aan de boeteoplegging ten grondslag mogen leggen. Hieruit volgt dat de vreemdeling werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van [appellant], bestaande uit het uitpakken en rangschikken van spullen in de marktkraam van [appellant], en hij als werkgever moet worden aangemerkt. Dat [appellant] een verklaring heeft gegeven voor de aanwezigheid van de vreemdeling op de markt, doet niet af aan de door de verbalisanten waargenomen, door de vreemdeling verrichte werkzaamheden. De rechtbank is derhalve terecht tot het oordeel gekomen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [appellant] artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden. 3.    [appellant] betoogt voorts dat de boete verder moet worden gematigd, omdat slechts eenmaal een overtreding is geconstateerd en niet is gebleken dat de werkzaamheden een structureel karakter hadden. Voorts hebben de waargenomen werkzaamheden een dusdanig beperkt en marginaal karakter, dat die niet als daadwerkelijke werkzaamheden ten behoeve van de bedrijfsvoering kunnen worden beschouwd. In dit verband wijst [appellant] op de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 31 mei 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:4332. 3.1.    Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. A.W.M. Bijloos, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. A. Elburg, griffier. w.g. Bijloos voorzitter   De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. Uitgesproken in het openbaar op 16 augustus 2017 800-766.

De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.     Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.     De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de minister met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie. 3.2.    Volgens de toelichting op de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2014 matigt de minister de boete met 50% wegens marginale, incidentele arbeid, indien de arbeid van geringe omvang en duur was, onbetaald was en eenmalig heeft plaatsgevonden en er geen aanknopingspunten zijn dat meer aan de hand is geweest.     Volgens deze toelichting matigt de minister de boete met 75% wegens marginale, incidentele arbeid in familieverband, indien de arbeid van geringe omvang en duur was, onbetaald was en eenmalig heeft plaatsgevonden. Verder ligt de verrichte arbeid meer in de privésfeer, is de vreemdeling aantoonbaar familie van de overtreder en voor familiebezoek in Nederland en zijn er geen aanknopingspunten dat er meer aan de hand is geweest. 3.3.    De minister heeft de boete reeds conform zijn beleid met 50% gematigd wegens marginale, incidentele arbeid. De rechtbank heeft terecht geen aanleiding gezien om de boete verder te matigen. In de in de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 31 mei 2016 aan de orde zijnde zaak was sprake van marginale, incidentele arbeid die in familieverband had plaatsgevonden en niet ten behoeve van de bedrijfsvoering, zodat conform het beleid van de minister aanleiding bestond om de boete met 75% te matigen. In de voorliggende zaak hebben de werkzaamheden niet in familieverband plaatsgevonden, zodat reeds hierom geen aanleiding bestaat de boete met 75% te matigen. 4.    Tot slot betoogt [appellant] dat de rechtbank niet heeft onderkend dat hij onevenredig door de boete wordt getroffen, nu hij deze enkel in 60 maanden kan betalen. Hij verwijst naar de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (hierna: de CRvB) van 11 januari 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:9, waarin de CRvB tot het oordeel is gekomen dat bij het vaststellen van de hoogte van de boete in acht moet worden genomen dat de betrokkene deze in 24 maanden uit de voor beslag vatbare ruimte bij een inkomen op bijstandsniveau kan voldoen. Nu hij de boete niet binnen 24 maanden en dus niet binnen een redelijke termijn kan voldoen, is sprake van een onevenredige boete en moet deze worden gematigd, aldus [appellant]. 4.1.    Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie onder meer de uitspraak van 21 maart 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV9509), bestaat reden tot matiging van de opgelegde boete indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. 4.2.    Volgens de minister geldt conform zijn beleid voor natuurlijke personen een ondergrens van € 6.000,00 waaronder de boete niet wordt gematigd wegens financiële omstandigheden. Volgens de minister wordt een natuurlijke persoon geacht gedurende tien jaar maandelijks minimaal een bedrag van € 50,00 te kunnen betalen, ook bij een geringe draagkracht. Reeds hierom komt de boete volgens de minister niet in aanmerking voor matiging. 4.3.    Zoals de Afdeling heeft overwogen in de uitspraak van 21 oktober 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3251, strookt het standpunt van de minister dat bij een aan een natuurlijke persoon op te leggen boete van € 6.000,00 geen grond bestaat voor matiging wegens verminderde draagkracht niet met het onder 3.1 en 4.1 vermelde toetsingskader dat is geënt op een beoordeling door de minister, en een toetsing door de rechter, van het individuele geval. Het is onredelijk dat de minister een aan een natuurlijk persoon opgelegde boete van € 6.000,00 of minder niet matigt, reeds omdat deze minimaal € 50,00 per maand moet kunnen betalen over een periode van tien jaar. De rechtbank heeft niet onderkend dat het besluit van 16 september 2015 op dit punt niet deugdelijk is gemotiveerd. Dit leidt echter niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak. 4.4.    [appellant] heeft op 12 april 2015 een 'vragenlijst natuurlijke personen voor bepaling draagkracht' overgelegd. Hieruit volgt dat het netto jaarinkomen van [appellant] in 2012 € 19.739,00 bedroeg, in 2013 € 14.305,00 en in 2014 € 10.865,00 en dat hij in 2015 een jaarinkomen van € 10.000,00 verwacht. Verder heeft [appellant] in deze vragenlijst vermeld dat hij € 500,00 tot € 800,00 per maand verdient met zijn marktkraam en heeft hij een overzicht gegeven van zijn maandelijkse betalingsverplichtingen. Voorts heeft [appellant] bij brief van 14 juli 2017 zijn aangifte inkomstenbelasting en de jaarrekening over 2016 overgelegd. Uit deze brief en financiële stukken volgt dat [appellant] rond moet komen van de inkomsten uit zijn onderneming die ongeveer € 800,00 per maand bedragen. Ter zitting bij de Afdeling heeft [appellant] toegelicht dat hij naast zijn inkomsten uit de marktkraam kinderbijslag, zorgtoeslag en een kindgebonden budget ontvangt. De minister heeft zich op het standpunt gesteld dat uit de door [appellant] overgelegde stukken volgt dat zijn maandelijkse betalingsverplichtingen meer dan € 1.400,00 zouden bedragen en hij ruim € 600,00 tekort zou komen. Zelfs indien rekening wordt gehouden met de kinderbijslag, de zorgtoeslag en het kindgebonden budget zou dan maandelijks geen geld over blijven om in zijn levensonderhoud te voorzien. 4.5.    [appellant] heeft met de door hem overgelegde stukken zijn financiële situatie onvoldoende inzichtelijk gemaakt. Uit de door hem overgelegde stukken blijkt dat de opbrengsten van de marktkraam onvoldoende zijn om in zijn levensonderhoud te voorzien en hij niet heeft kunnen toelichten waarvan hij leeft. [appellant] heeft ook ter zitting bij de Afdeling geen compleet beeld van zijn financiële situatie verschaft. Dat betekent dat niet kan worden beoordeeld of hij, gelet op zijn financiële situatie, onevenredig door de boete wordt getroffen. De gevolgen hiervan komen voor rekening en risico van [appellant], aangezien hij de enige is die de benodigde financiële stukken en gegevens kan verschaffen. Gelet hierop bestaat geen aanleiding om de opgelegde boete wegens de financiële situatie van [appellant] te matigen. 4.6.    Het betoog faalt. 5.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak moet, gelet op hetgeen hiervoor onder 4.1 tot en met 4.5 is overwogen, worden bevestigd met verbetering van de gronden waarop deze rust. 6.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.