ECLI:NL:RVS:2017:1897

201604650/1/A1. Datum uitspraak: 12 juli 2017 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellant A], [appellant B], [appellant C], [appellant D] (hierna tezamen en in enkelvoud: [appellant A]), allen wonend te Edam, gemeente Edam-Volendam, appellanten, tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 13 mei 2016 in zaak nr. 15/3836 in het geding tussen: [appellant A] en het college van burgemeester en wethouders van Edam-Volendam.

Bij besluit van 27 februari 2015 heeft het college aan [vergunninghouder] omgevingsvergunning verleend voor het plaatsen van een hekwerk om een dakterras op het perceel [locatie] te Edam (hierna: het perceel). Bij besluit van 13 juli 2015 heeft het college, onder wijziging van de motivering, het door [appellant A] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 13 mei 2016 heeft de rechtbank het door [appellant A] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellant A] hoger beroep ingesteld. Het college heeft een schriftelijke reactie ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 31 maart 2017, waar [appellant C], bijgestaan door mr. L.A.H.M. Creemers, advocaat te Edam, en het college, vertegenwoordigd door M. Smit en A.E.D. Kaagman, zijn verschenen. Voorts is ter zitting [vergunninghouder] als partij gehoord.

1.    [appellant A] woont in de nabijheid van het perceel. Hij vreest dat de realisering van het bouwplan zijn woon- en leefomgeving zal aantasten. 2.    [appellant A] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college heeft gehandeld in strijd met de goede procesorde en het fairplay beginsel. Hij voert daartoe aan dat hij voorafgaand aan de hoorzitting in bezwaar niet tijdig heeft kunnen kennis nemen van twee op de zaak betrekking hebbende stukken. Het eerste stuk betreft een e-mail van het college aan de rechtbank in verband met een door [appellant A] gevraagde voorlopige voorziening van 15 april 2015 en het tweede stuk betreft een intern ambtelijk planologisch advies dat is opgesteld ten behoeve van intern beraad. Ter ondersteuning van zijn betoog verwijst [appellant A] naar e-mails van S. Steur werkzaam bij de gemeentelijke afdeling Bouw en Woning van 20 augustus 2016, 20 mei 2015 en 22 mei 2015. 2.1.    De rechtbank heeft vastgesteld dat [appellant A] niet heeft betwist dat de stukken die voorafgaand aan de hoorzitting niet ter inzage hebben gelegen de twee hiervoor onder punt 2 genoemde stukken betreft. Naar het oordeel van de rechtbank betreffen deze stukken evenwel geen stukken die op grond van artikel 7:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) ter inzage gelegd hadden moeten worden. Ten aanzien van het intern planologisch advies geldt volgens de rechtbank dat het een intern stuk betreft, dat niet valt onder "op de zaak betrekking hebbende stukken" als bedoeld in die bepaling. Het e-mailbericht van 15 april 2015 aan de rechtbank, zijnde een aan de rechtbank toegezonden inventarisatielijst van stukken in een andere zaak dan de onderhavige, hetgeen [appellant A] niet heeft betwist, kan volgens de rechtbank evenmin worden aangemerkt als "op de zaak betrekking hebbende stukken". Niet gebleken is dan ook, zoals het college terecht stelt, dat niet alle stukken ter inzage hebben gelegen voor de hoorzitting bij de bezwaarschriftencommissie, aldus de rechtbank. 2.2.    De door [appellant A] bedoelde e-mail van 15 april 2015 is een door het college aan de rechtbank toegezonden inventarisatielijst in verband met een door [appellant A] gevraagde voorlopige voorziening. Niet gebleken is dat deze e-mail bij de voorbereiding of het nemen van het besluit op bezwaar is gebruikt. De rechtbank heeft daarom terecht geoordeeld dat deze email  geen op de zaak betrekking hebbend stuk is als bedoeld in artikel 7:4, tweede lid, van de Awb. Verder heeft [appellant A] verwezen naar een ongedateerde ambtelijke notitie met de titel "Planologisch advies n.a.v. aanvraag omgevingsvergunning". Deze notitie betreft een intern advies over de beantwoording van de vraag of het bouwplan in strijd is met het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Stadsgezicht Edam" en het voorontwerp van het bestemmingsplan "Stadsgezicht Edam 2012" (hierna: het interne advies). Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 5 november 2003,  ECLI:NL:RVS:2003:AN7220), vormt de schriftelijke neerslag van de raadpleging door het bestuursorgaan bij interne of externe adviseurs die betrekking heeft op de positiebepaling ten aanzien van aan de orde zijnde rechtsvragen niet een op de zaak betrekking hebbend stuk als bedoeld in artikel 7:4, tweede lid, van de Awb. Daarbij komt dat het interne advies geen feiten of omstandigheden bevat die niet ten tijde van het besluit op bezwaar van 13 juli 2015 bekend waren, zodat geen reden bestond zulke feiten of omstandigheden aan [appellant A] mee te delen en hem opnieuw in de gelegenheid te stellen te worden gehoord. In het interne advies is immers uitsluitend vermeld dat het bouwplan in strijd is met het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Stadsgezicht Edam" en niet in strijd is met het voorontwerp van het bestemmingsplan "Stadsgezicht Edam 2012".     Gelet op het vorenstaande heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat niet gebleken is dat niet alle op de zaak betrekking hebbend stukken ter inzage hebben gelegen voor de hoorzitting bij de bezwaarschriftencommissie. Voor zover [appellant A] heeft verwezen naar de e-mails van S. Steur wordt daarin geen grond gevonden voor een ander oordeel.     Het betoog faalt. 3.    [appellant A] betoogt verder dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college ten onrechte geen vergunning heeft verleend voor het gebruik van het dak als dakterras. Volgens [appellant A] is het college niet terug gekomen op zijn standpunt dat geen omgevingsvergunning voor het gebruik van het dak als dakterras nodig was, omdat deze vergunning reeds bij vergunning van 19 september 1941 zou zijn verleend. 3.1.    De rechtbank heeft het college gevolgd in diens stelling dat bij het primaire besluit impliciet omgevingsvergunning is verleend voor het gebruik van het dak als dakterras. De rechtbank heeft hierbij in aanmerking genomen dat uit de bij de aanvraag behorende bouwtekening "Hekwerk op aanbouw woning [locatie]" van 7 januari 2015 het met het bestemmingsplan strijdige beoogde gebruik van het dak als dakterras zonder meer blijkt. Op genoemde tekening die tot onderdeel van het primaire besluit is gemaakt, is op het dak van de aanbouw aan de achterzijde van de woning immers een terras ingetekend. Vervolgens heeft de rechtbank de vraag beantwoord of met het impliciet verlenen van de omgevingsvergunning voor het gebruik van het dak als dakterras, gelet op eerder verleende bouwvergunningen dienaangaande, rechtsgevolg is teweeg gebracht. De rechtbank heeft geoordeeld dat dat het geval is. Zij heeft daartoe overwogen dat in de zich in het dossier bevindende stukken, waaronder de ter zitting door het college overgelegde bouwvergunningen en daarbij behorende tekeningen uit 1941 en 1948, geen aanknopingspunten zijn te vinden voor het oordeel dat destijds (impliciet) vergunning is verleend voor het gebruik van het dak als dakterras. Eerst bij het primaire besluit is op dat punt naar het oordeel van de rechtbank dus rechtsgevolg teweeggebracht, waarmee sprake is van een (appellabel) besluit tot verlening van omgevingsvergunning voor het gebruik van het dak als dakterras. 3.2.    Blijkens de bouwtekening "Hekwerk op aanbouw woning [locatie]" van 7 januari 2015 die onderdeel uitmaakt van de vergunningaanvraag, is op het dak van de aanbouw aan de achterzijde van de woning een terras ingetekend. Dit betekent dat de aanvraag om omgevingsvergunning mede betrekking heeft op het gebruik van het dak als dakterras.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. S.F.M. Wortmann, voorzitter, en mr. W. Sorgdrager en mr. B.P.M. van Ravels, leden, in tegenwoordigheid van mr. J.A.W. van Leeuwen, griffier. w.g. Wortmann    w.g. Van Leeuwen voorzitter    griffier Uitgesproken in het openbaar op 12 juli 2017 543.

Op grond van deze aanvraag heeft het college bij besluit van 27 februari 2015 omgevingsvergunning verleend voor het bouwen van een bouwwerk als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) en voor het gebruik van een bouwwerk in strijd met het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Beschermd Stadsgezicht Edam" als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo. Weliswaar was volgens het besluit van 27 februari 2015 het gebruik als dakterras reeds vergund bij vergunning van 19 september 1941, maar het college heeft zich in het besluit op bezwaar van 13 juli 2015 op het standpunt gesteld dat met dat besluit ook omgevingsvergunning geacht moet worden te zijn verleend voor het gebruik van het dak als dakterras. Gelet hierop is de rechtbank terecht tot de conclusie gekomen dat het college bij het in bezwaar gehandhaafde besluit van 27 februari 2015, onder aanpassing van de motivering, alsnog omgevingsvergunning heeft verleend voor het gebruik van het dak als dakterras.     Het betoog faalt derhalve. 4.    Voorts betoogt [appellant A] dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het besluit in strijd is met artikel 5:50 van het Burgerlijk Wetboek. Hij voert daartoe aan dat [vergunninghouder] als alternatief voor het dakterras een prima tuin heeft. 4.1.    De rechtbank heeft overwogen dat [appellant A] niet aan de hand van objectieve, concrete en verifieerbare gegevens aannemelijk heeft gemaakt dat het bouwen van het hekwerk in strijd is met artikel 5:50, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek, zodat het beroep dat zij op die bepaling hebben gedaan reeds daarom niet slaagt. 4.2.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, onder meer in de uitspraak van 11 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1274, is voor het oordeel door de bestuursrechter dat een privaatrechtelijke belemmering aan de verlening van een omgevingsvergunning met toepassing van artikel 2.12 van de Wabo in de weg staat, slechts aanleiding wanneer deze een evident karakter heeft. De burgerlijke rechter is immers de eerst aangewezene om de vraag te beantwoorden of een privaatrechtelijke belemmering in de weg staat aan de uitvoering van een activiteit. 4.3.    Hetgeen door [appellant A] naar voren heeft gebracht biedt geen grond voor het oordeel dat een evidente privaatrechtelijke belemmering aan de verlening van de omgevingsvergunning in de weg staat.     Het betoog faalt. 5.    Voorts betoogt [appellant A] dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het advies van de Welstands- en Monumentencommissie Edam-Volendam van 16 februari 2015 (hierna: de welstandscommissie) zodanige gebreken vertoont dat het college dat advies niet aan zijn besluit van op bezwaar van 13 juli 2015 ten grondslag heeft kunnen leggen. Volgens [appellant A] is het advies veel te beknopt en onjuist gemotiveerd. [appellant A] vindt steun voor zijn betoog in de door hem overgelegde notitie "Beoordeling hekwerk plat dak op de aanbouw [locatie] te Edam" die is opgesteld door J. van Leeuwen van 21 mei 2015. 5.1.    De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellant A] het positieve welstandsadvies niet voldoende gemotiveerd heeft bestreden met de ingebrachte contra-expertise van Van Leeuwen. De rechtbank heeft hierbij allereerst in aanmerking genomen dat Van Leeuwen niet heeft gemotiveerd waarom niet aan het geldende welstandscriterium is voldaan. Daarnaast zijn volgens de rechtbank de welstandscriteria uit hoofdstuk "Waardebepaling en Beleid" en hoofdstuk 6.2 van de Welstandsnota Gemeente Edam-Volendam van 27 juni 2013 die Van Leeuwen in zijn rapportage heeft aangehaald in dit geval niet van toepassing, omdat eerstgenoemde criteria gelet op de strekking en inhoud van het hoofdstuk zien op nieuwbouw van panden en laatstgenoemde criteria gelden voor bijbehorende bouwwerken. Een hekwerk is volgens de rechtbank evenwel geen bijbehorend bouwwerk, aldus de rechtbank. 5.2.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 3 oktober 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX8987) mag het college, hoewel het niet aan een welstandsadvies is gebonden en de verantwoordelijkheid voor welstandstoetsing bij hem berust, aan het advies in beginsel doorslaggevende betekenis toekennen. Tenzij het advies naar inhoud of wijze van totstandkoming zodanige gebreken vertoont dat het college dit niet - of niet zonder meer - aan zijn oordeel omtrent de welstand ten grondslag heeft mogen leggen, behoeft het overnemen van een welstandsadvies in beginsel geen nadere toelichting. Dit is anders indien de aanvrager of een derde-belanghebbende een advies overlegt van een andere deskundig te achten persoon of instantie dan wel gemotiveerd aanvoert dat het welstandsadvies in strijd is met de volgens de welstandsnota geldende criteria. Ook laatstgenoemde omstandigheid kan aanleiding geven tot het oordeel dat het besluit van het college in strijd is met artikel 2.10, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wabo of niet berust op een deugdelijke motivering. Dit neemt echter niet weg dat een welstandsnota criteria kan bevatten die zich naar hun aard beter lenen voor beoordeling door een deskundige dan voor beoordeling door een aanvrager of derde-belanghebbende. 5.3.    De welstandscommissie heeft bouwtekening 07-01-2015 getoetst aan de Gebiedsgerichte criteria "A1 Beschermd Stadsgezicht Edam" als bedoeld in de Welstandsnota Gemeente Edam-Volendam van 27 juni 2013. In het advies van de welstandscommissie (hierna: het welstandsadvies) is vermeld dat aan de achterzijde van een woning binnen het beschermd stadsgezicht van Edam een hekwerk om een dakterras wordt geplaatst. Verder staat in het advies dat het hekwerk, 1 m hoog, bestaat uit vergrijzend hout en dat het een klassieke uitstraling heeft. Volgens het welstandsadvies gaat de commissie akkoord met de aanvraag. 5.4.    In de notitie van Van Leeuwen is het bouwplan getoetst aan de volgende in de welstandsnota neergelegde overwegingen:     - De monumentale panden dienen wat betreft vorm en detaillering beschermd te worden om zo het oorspronkelijke karakter te behouden. Nieuwe bebouwing dient van uitzonderlijke kwaliteit te zijn, te passen binnen de ruimtelijke structuur en zich bij voorkeur te voegen naar de historische bebouwing.     - De nieuwbouw dient zich qua architectuur te voegen naar de bestaande omgeving en de voor het gebied kenmerkende architectuur. Bij voorkeur dient ook te worden gebouwd op een traditionele wijze met een zo hoog mogelijk kwaliteitsniveau.     -Voorts moet de detaillering overeenkomstig het hoofdgebouw zijn en moet het ontwerp aandacht hebben voor alle details. In de notitie van Van Leeuwen wordt geconcludeerd dat het bouwplan niet aan deze eisen voldoet. 5.5.    Gelet op paragraaf 4.1 van de Welstandsnota moet een bouwplan als het onderhavige worden getoetst aan de gebiedsgerichte criteria "A1 Beschermd Stadsgezicht Edam". Hierin is bepaald dat balkonhekken aan de achterzijde klein en luchtig dienen te zijn met een houten, stalen of smeedijzeren detaillering. In het welstandsadvies is op juiste wijze getoetst aan deze gebiedsgerichte criteria. In de notitie van Van Leeuwen is het bouwplan evenwel getoetst aan overwegingen die staan onder de kopjes "Beleid" en "Beschermd stadsgezicht" op pagina’s 27 en 28 van de Welstandsnota. Verder is het bouwplan in die notitie getoetst aan een criterium dat geldt voor bijbehorende bouwwerken als neergelegd in paragraaf 6.2 van de Welstandsnota. Dit betekent dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat het bouwplan in deze notitie niet is getoetst aan de ter plaatse geldende criteria uit de Welstandsnota.