ECLI:NL:RVS:2017:1678

201604453/1/A1. Datum uitspraak: 28 juni 2017 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Tussenuitspraak met toepassing van artikel 8:51d van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) op het hoger beroep van: Residentie Vastgoed Ontwikkeling B.V., gevestigd te Den Haag, en DGG Vastgoed V B.V., gevestigd te Rotterdam, (hierna tezamen en in enkelvoud: Residentie Vastgoed Ontwikkeling) appellanten, tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 9 mei 2016 in zaak nr. 15/5171 in het geding tussen: Residentie Vastgoed Ontwikkeling en het college van burgemeester en wethouders van Rijswijk.

Bij besluit van 16 juni 2015 heeft het college geweigerd vergunning te verlenen voor het in strijd met het bestemmingsplan bouwen van een appartementencomplex en het aanleggen van een uitweg aan de Geestbrugkade 38 te Rijswijk. Bij uitspraak van 9 mei 2016 heeft de rechtbank het door Residentie Vastgoed Ontwikkeling daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft Residentie Vastgoed Ontwikkeling hoger beroep ingesteld. Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 april 2017, waar Residentie Vastgoed Ontwikkeling, vertegenwoordigd door M.C. de Groene, bijgestaan door ir. M. Ouwerkerk en mr. I.R. Köhne, advocaat te Voorburg, en het college, vertegenwoordigd door G.H. Groeneveld, zijn verschenen.

1.    Ingevolge artikel 8:51d van de Awb kan de Afdeling het bestuursorgaan opdragen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen. 2.    Bij besluit van 18 november 2008 is een bouwvergunning eerste fase verleend voor de bouw van een appartementencomplex van zeven verdiepingen met in totaal twintig appartementen aan de Geestbrugkade 38 te Rijswijk. Dit besluit is op 30 december 2008 onherroepelijk geworden. Er is geen bouwvergunning tweede fase aangevraagd. Om die reden is het besluit van 18 november 2008 op 30 december 2010 vervallen.     Residentie Vastgoed Ontwikkeling B.V. heeft op 26 juli 2012 een nieuwe aanvraag voor een omgevingsvergunning voor de bouw van het appartementencomplex ingediend en een omgevingsvergunning gevraagd voor het aanleggen van een uitweg bij dit appartementencomplex. Het college stelt zich op het standpunt dat de bouw van het appartementencomplex in strijd is met het bestemmingsplan, omdat volgens dit bestemmingsplan het aantal woningen in het plangebied niet mag worden vergroot. De gemeenteraad heeft, vanwege strijd met een goede ruimtelijke ordening, geen verklaring van geen bedenkingen afgegeven. Het college heeft daarom bij besluit van 16 juni 2015 geweigerd een omgevingsvergunning voor de bouw, de afwijking van het bestemmingsplan en de aanleg van een uitweg te verlenen. De rechtbank heeft dit besluit in stand gelaten. 3.    Residentie Vastgoed Ontwikkeling betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de bouw van het appartementencomplex niet in strijd is met het bestemmingsplan. De vergunning is daarom volgens haar van rechtswege verleend. 3.1.    Onder verwijzing naar de uitspraak van 9 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2471, overweegt de Afdeling dat de vraag of al dan niet van rechtswege vergunning is verleend, gelet op de bepalingen in de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo) en de Awb, afhangt van het antwoord op de vraag welke procedure op de aanvraag van toepassing is. De beantwoording van de vraag of op een aanvraag de reguliere dan wel de uitgebreide voorbereidingsprocedure van toepassing is, is, gelet op het bepaalde in artikel 3.10, eerste lid, van de Wabo afhankelijk van de activiteit die is aangevraagd. De Wabo bepaalt daarmee exclusief welke procedure op een aanvraag om omgevingsvergunning van toepassing is. Het college heeft hierin geen keuze, maar dient de voorbereidingsprocedure toe te passen die uit de Wabo voortvloeit.     Bij de beantwoording van de vraag welke voorbereidingsprocedure op een aanvraag van toepassing is, is van belang of de activiteit, in dit geval het bouwplan, al dan niet in overeenstemming is met de voorschriften van het geldende bestemmingsplan. 3.2.    Residentie Vastgoed Ontwikkeling voert in dit verband aan dat onder meer uit de toelichting bij het bestemmingsplan en het standpunt van het college in planschadeprocedures blijkt dat het de bedoeling was van de planwetgever om de bouw van het appartementencomplex onder het bestemmingsplan toe te staan. 3.2.1.    Ten tijde van de aanvraag gold het bestemmingsplan "Leeuwendaal, eerste herziening". Ingevolge dit bestemmingsplan rust op het perceel de bestemming "Woongebied".     Artikel 13, eerste lid, van de planvoorschriften luidt: "De op de kaart voor woongebied aangewezen gronden zijn bestemd voor: a. woonhuizen al dan niet in combinatie met een aan-huis-gebonden-beroep; […]."     Het derde lid luidt: "Voor het bouwen van gebouwen gelden de aanduidingen op de kaart en de volgende bepalingen: […] b. het aantal woningen binnen de bestemming, zoals aanwezig ten tijde van het in ontwerp ter visie leggen van het plan, mag niet worden vergroot; […]." 3.2.2.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 16 maart 2016, ECLI:NL:RVS:2016:682), zijn de op de plankaart aangeduide bestemming en de daarbij behorende regels bepalend voor het antwoord op de vraag of een bouwplan in strijd is met het bestemmingsplan. De niet bindende toelichting bij het bestemmingsplan heeft in zoverre betekenis dat deze over de bedoeling van de planwetgever meer inzicht kan geven indien de bestemming en de bijbehorende voorschriften waaraan moet worden getoetst, op zichzelf noch in samenhang duidelijk zijn.     Zoals de rechtbank terecht heeft geconcludeerd laten de planvoorschriften geen ruimte voor een andere interpretatie dan dat voor het totale aantal woningen dat binnen de bestemming is toegestaan, alleen gekeken moet worden naar het aantal woningen dat op het moment dat het ontwerpbestemmingsplan ter visie werd gelegd, feitelijk binnen de bestemming aanwezig was. De bouw van nieuwe woningen is alleen toegestaan indien het totale aantal woningen is verminderd. Aangezien de planvoorschriften in zoverre duidelijk zijn, is de bedoeling van de planwetgever zoals neergelegd in de plantoelichting, wat daar overigens ook van zij, niet relevant. Ook het standpunt van het college in planschadeprocedures is daarvoor niet relevant.     Het ontwerpbestemmingsplan is op 24 juni 2008 ter visie gelegd. Vast staat dat op dat moment het appartementencomplex met de twintig woningen niet feitelijk aanwezig was. De Afdeling ziet geen aanleiding om te twijfelen aan het standpunt van het college dat het aantal woningen in het plangebied sinds het moment van ter visie legging niet met twintig is verminderd. Gelet hierop heeft de rechtbank terecht geconcludeerd dat het college zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat de aangevraagde omgevingsvergunning voor bouwen in strijd is met het bestemmingsplan.     Het betoog faalt. 3.3.    Residentie Vastgoed Ontwikkeling betoogt dat het bouwplan niet in strijd is met het bestemmingsplan, omdat het onder het overgangsrecht valt. Zij voert daartoe aan dat gelet op het overgangsrecht woningen die nog niet waren gebouwd maar waar wel reeds vergunning voor was verleend, nog gebouwd mogen worden. 3.3.1.    Artikel 23, eerste lid, van de planvoorschriften luidt: "Bouwwerken, welke ten tijde van de eerste terinzagelegging van dit plan bestaan dan wel worden gebouwd of kunnen worden gebouwd krachtens een voor dat tijdstip aangevraagde bouwvergunning en in enigerlei opzicht van het plan afwijken, mogen, mits de bestaande afwijkingen naar de aard en omvang niet worden vergroot: a. gedeeltelijk worden vernieuwd of veranderd; b. na het tenietgaan ten gevolge van een calamiteit geheel worden vernieuwd of veranderd, mits de aanvraag van de bouwvergunning is ingediend binnen twee jaar na het tenietgaan." 3.3.2.    Voor de bouw van het appartementencomplex is alleen een bouwvergunning eerste fase verleend. Er is geen bouwvergunning tweede fase aangevraagd. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, geeft een bouwvergunning eerste fase op zichzelf geen bouwtitel en kon het appartementencomplex daarom nog niet worden gebouwd. Het beroep op het overgangsrecht faalt reeds daarom. 3.4.    Residentie Vastgoed Ontwikkeling betoogt dat als de Afdeling van oordeel is dat de bouw van het appartementencomplex in strijd is met het bestemmingsplan, artikel 13, derde lid, onder b, van de planvoorschriften, onverbindend moet worden verklaard. Zij voert daartoe aan dat dit planvoorschrift ertoe leidt dat het perceel in het geheel niet bebouwd of gebruikt kan worden. Volgens Residentie Vastgoed Ontwikkeling is dit in strijd met het recht op eigendom zoals neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM). Zij voert verder aan dat er in strijd met artikel 10, eerste lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: de WRO) voor deze situatie geen toverformule is opgenomen.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: draagt het college van burgemeester en wethouders van Rijswijk op om binnen 8 weken na de verzending van deze uitspraak met inachtneming van hetgeen in de overwegingen 4 tot en met 5 is overwogen het gebrek in het besluit van 16 juni 2015 te herstellen, de uitkomst aan de Afdeling en partijen mee te delen en een nieuw besluit op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend te maken. Aldus vastgesteld door mr. S.F.M. Wortmann, voorzitter, en mr. J. Kramer en mr. E.J. Daalder, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. Soede, griffier. w.g. Wortmann    w.g. Soede voorzitter    griffier Uitgesproken in het openbaar op 28 juni 2017 270-811.

Zij wijst erop dat de toverformule uit artikel 13, zevende lid, van de planvoorschriften alleen ziet op het gebruiksverbod en niet op het verbod tot bouwen. 3.4.1.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in onder meer de uitspraak van 17 augustus 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2235, strekt de mogelijkheid om in een procedure die is gericht tegen een besluit omtrent de verlening van een omgevingsvergunning, de gelding van de toepasselijke bestemmingsplanregeling aan de orde te stellen niet zover dat deze regeling aan dezelfde toetsingsmaatstaf wordt onderworpen als de toetsingsmaatstaf die wordt gehanteerd in het kader van de beoordeling van beroepen tegen een vastgesteld bestemmingsplan. In geval in een eerstbedoelde procedure wordt aangevoerd dat de bestemmingsregeling in strijd is met een hogere regeling als bijvoorbeeld een provinciale verordening, dient de bestemmingsregeling slechts onverbindend te worden geacht of buiten toepassing te worden gelaten, indien de bestemmingsregeling evident in strijd is met de hogere regeling. 3.4.2.    Wat betreft het betoog dat ten onrechte geen toverformule is opgenomen, overweegt de Afdeling dat de zogenoemde toverformule, gebaseerd op artikel 10, eerste lid, van de WRO, alleen ziet op vrijstelling van een gebruiksvoorschrift en niet op vrijstelling van bouwvoorschriften. In hetgeen Residentie Vastgoed Ontwikkeling in zoverre heeft aangevoerd, ligt dan ook geen grond voor het oordeel dat de rechtbank tot een andere conclusie had moeten komen. 3.4.3.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in onder meer haar uitspraak van 20 januari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:123, laat artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM onverlet de toepassing van wetten die noodzakelijk kunnen worden geacht om het gebruik van de eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang. Een bestemmingsplanregeling is een zodanige regulering.     Anders dan Residentie Vastgoed Ontwikkeling betoogt, leidt artikel 13, derde lid, onder b, van de planvoorschriften er niet toe dat het in het geheel onmogelijk is om het perceel te bebouwen of gebruiken, maar reguleren deze regels slechts dat het totaal aantal woningen in het plangebied niet toeneemt. Bovendien is het mogelijk om van dit voorschrift af te wijken. Daarmee wordt een mogelijke inbreuk op het eigendomsrecht gerechtvaardigd. Gelet hierop heeft de rechtbank terecht overwogen dat er geen aanleiding bestaat om artikel 13, derde lid, onder b, van de planvoorschriften buiten toepassing te laten.     Het betoog faalt. 3.5.    Gelet op hetgeen onder 3 tot en met 3.4.3 is overwogen, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de aangevraagde omgevingsvergunning voor bouwen in strijd is met het bestemmingsplan. Gelet op artikel 3.10, eerste lid, aanhef en onder a, en artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder 3˚ van de Wabo, is de uniforme openbare voorbereidingsprocedure als bedoeld in afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht van toepassing. De rechtbank heeft terecht geconcludeerd dat daarom geen vergunning van rechtswege is verleend. 4.    Residentie Vastgoed Ontwikkeling betoogt dat de rechtbank ten onrechte niet is ingegaan op haar betoog dat haar zienswijzen over het ontwerpbesluit van de gemeenteraad waarin wordt geweigerd een verklaring van geen bedenkingen te verlenen, niet door de gemeenteraad zelf zijn behandeld. 4.1.    Artikel 2.1, eerste lid, van de Wabo luidt: "Het is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit: […] c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan […]; […]."     Artikel 2.12, eerste lid, luidt: "Voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, kan de omgevingsvergunning slechts worden verleend indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en: a. indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan of de beheersverordening: […] 3°. in overige gevallen, indien de motivering van het besluit een goede ruimtelijke onderbouwing bevat; […]."     Artikel 2.27, eerste lid, luidt: "In bij wet of algemene maatregel van bestuur aangewezen categorieën gevallen wordt een omgevingsvergunning niet verleend dan nadat een daarbij aangewezen bestuursorgaan heeft verklaard dat het daartegen geen bedenkingen heeft. […]"     Artikel 3.11, derde lid, luidt: "Zienswijzen die overeenkomstig artikel 3:15 van de Awb naar voren worden gebracht […] kunnen mede betrekking hebben op het ontwerp van de verklaring. Voor zover dat het geval is, zendt het bevoegd gezag ze onverwijld aan het bestuursorgaan dat de verklaring geeft. Dit deelt zijn oordeel daarover mee aan het bevoegd gezag."     Artikel 2.20a luidt: "Voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit waarvoor voor het verlenen van de omgevingsvergunning een verklaring vereist is als bedoeld in artikel 2.27, eerste lid, wordt de omgevingsvergunning voor die activiteit geweigerd indien de verklaring is geweigerd."     Artikel 6.5, eerste lid, van het Besluit omgevingsrecht luidt: "Voor zover een aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de wet, wordt de omgevingsvergunning, waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 3°, van de wet wordt afgeweken van het bestemmingsplan of de beheersverordening, niet verleend dan nadat de gemeenteraad van de gemeente waar het project geheel of in hoofdzaak zal worden of wordt uitgevoerd, heeft verklaard dat hij daartegen geen bedenkingen heeft, tenzij artikel 3.2, aanhef en onder b, van dit besluit of artikel 3.36 van de Wet ruimtelijke ordening van toepassing is." 4.2.    In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel voor de Wabo, Kamerstukken II, 2006/07, 30844, nr. 3, blz. 28 en 126-127, staat dat de verklaring van geen bedenkingen alleen voorkomt in de uitgebreide voorbereidingsprocedure. Wanneer een aanvraag is ontvangen, beoordeelt het bevoegd gezag of er aspecten zijn waaromtrent een ander bestuursorgaan een verklaring van geen bedenkingen moet afgeven. Indien dat het geval is, zendt het de aanvraag zo spoedig mogelijk aan het orgaan dat bevoegd is de verklaring te geven. Het ontwerp van de beslissing omtrent de verklaring van geen bedenkingen doorloopt dezelfde procedure als het ontwerpbesluit, hetgeen betekent dat ten aanzien van beide onderdelen (ontwerpbesluit en ontwerp van de verklaring van geen bedenkingen) zienswijzen kunnen worden ingediend. De beoordeling en eventuele verwerking daarvan in de definitieve beslissing omtrent de verklaring geschieden door het orgaan dat bevoegd is de verklaring te geven (zie de uitspraak van de Afdeling van 19 oktober 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2734).     Voorts is in de artikelsgewijze toelichting bij artikel 2.29 (thans: 2.27), Kamerstukken II, 2006/07, 30844, nr. 3, blz. 113-114, vermeld dat een verklaring van geen bedenkingen niet zozeer een goedkeuringsinstrument is, maar ertoe dient een ander bestuursorgaan te laten beslissen omtrent een aspect van de vergunning dat aan de beoordeling van het bevoegd gezag is onttrokken (zie de uitspraak van de Afdeling van 6 april 2016, ECLI:NL:RVS:2016:921). 4.3.    De gemeenteraad heeft op 16 december 2014 een ontwerpbesluit genomen waarin staat dat wordt geweigerd een verklaring van geen bedenkingen te verlenen vanwege strijd met een goede ruimtelijke ordening. In dit ontwerpbesluit staat onder meer dat het besluit definitief wordt geacht, indien er zienswijzen worden ingediend die geen aanleiding geven tot aanpassing van het besluit. Het ontwerpbesluit van de raad is tezamen met het ontwerpbesluit van het college ter inzage gelegd. Residentie Vastgoed Ontwikkeling heeft over beide ontwerpbesluiten zienswijzen ingediend.