ECLI:NL:RVS:2017:1481

201604831/1/A1. Datum uitspraak: 7 juni 2017 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellant A], [appellant B], wonend te Rosmalen, gemeente 's-Hertogenbosch, en Euro Vastgoed B.V., gevestigd te 's-Hertogenbosch (hierna: [appellant] en anderen), appellanten, tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 15 juni 2016 in zaak nr. 15/6821 in het geding tussen: [appellant] en anderen en het college van burgemeester en wethouders van 's-Hertogenbosch.

Bij drie onderscheiden besluiten van 16 oktober 2014 heeft het college aan [appellant] en anderen drie lasten onder dwangsom opgelegd wegens het zonder omgevingsvergunning hebben opgericht of gewijzigd van verschillende bouwwerken en hebben aangebracht van bestrating op verschillende percelen aan de [locatie] te Rosmalen. Bij besluit van 12 november 2015 heeft het college de door [appellant] en anderen daartegen gemaakte bezwaren gegrond verklaard, de besluiten van 16 oktober 2014 gedeeltelijk herroepen en de begunstigingstermijnen verlengd. Bij uitspraak van 15 juni 2016 heeft de rechtbank het door [appellant] en anderen daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak hebben [appellant] en anderen hoger beroep ingesteld. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 18 april 2017, waar [appellant] en anderen, vertegenwoordigd door [gemachtigde] en mr. A. Posset, en het college, vertegenwoordigd door mr. P.W.G.M. Christophe, zijn verschenen.

1.    Bij het eerste besluit van 16 oktober 2014 heeft het college aan [appellant A] een last onder dwangsom opgelegd wegens het zonder omgevingsvergunning hebben opgericht van verschillende bouwwerken op het perceel met de kadastrale aanduiding E5314. Gelast is de bouwwerken vóór 14 januari 2015 te verwijderen op straffe van een dwangsom van € 8.000,00 per week of gedeelte van een week dat niet of niet geheel aan de last is voldaan, met een maximum van € 80.000,00.     Bij het besluit op bezwaar van 12 november 2015 is de last in stand gebleven, voor zover is gelast vier lichtmasten, een zwembad en een schutting bij het zwembad te verwijderen. 1.1.    Bij het tweede besluit van 16 oktober 2014 heeft het college aan [appellant B] een last onder dwangsom opgelegd wegens onder meer het zonder omgevingsvergunning hebben opgericht van een sauna en een berging/overkapping op het perceel met de kadastrale aanduiding E1582. Gelast is vóór 14 januari 2015 onder meer de sauna en de berging/overkapping te verwijderen op straffe van een dwangsom van € 15.000,00 per week of gedeelte van een week dat niet of niet geheel aan de last is voldaan, met een maximum van € 150.000,00.     Bij het besluit op bezwaar is de last in stand gebleven, voor zover is gelast de sauna en de berging/overkapping te verwijderen. 1.2.    Bij het derde besluit van 16 oktober 2014 heeft het college aan Euro Vastgoed B.V. een last onder dwangsom opgelegd wegens het zonder omgevingsvergunning hebben opgericht van een toegangspoort en een lichtmast op het perceel met de kadastrale aanduiding E5578, een terreinafscheiding, twee lichtmasten en een bijgebouw op het perceel met de kadastrale aanduiding E5579 en het zonder omgevingsvergunning gedeeltelijk hebben bestraat van dat perceel. Gelast is de bouwwerken en de bestrating vóór 14 januari 2015 te verwijderen op straffe van een dwangsom van € 4.000,00 per week of gedeelte van een week dat niet of niet geheel aan de last is voldaan, met een maximum van € 40.000,00.     Bij het besluit op bezwaar is de last in stand gebleven, voor zover is gelast de lichtmasten op beide percelen en het bijgebouw en de bestrating op perceel E5579 te verwijderen. 1.3.    Bij het besluit op bezwaar zijn de begunstigingstermijnen voor alle drie lasten onder dwangsom verlengd tot 1 maart 2016. Gedurende de gehele procedure heeft het college steeds de begunstigingstermijnen verlengd, zodat thans nog geen dwangsommen zijn verbeurd. Ter zitting heeft het college toegelicht dat het bereid is de begunstigingstermijnen nog langer te verlengen, indien dat nodig is om de percelen in overeenstemming met het bestemmingsplan te brengen. 1.4.    Alle percelen waar de lasten onder dwangsom op zien, zijn in gebruik als tuin bij de woning aan de [locatie].     De woning is gelegen op perceel E1582. Dit perceel ligt gedeeltelijk binnen het bestemmingsplan "Molenhoek-Spanneburg A59", welk gedeelte de bestemming "Wonen" heeft. Het overige gedeelte van het perceel ligt binnen het bestemmingsplan "Kanaalpark" en heeft de bestemming "Agrarisch met waarden".     Daarachter zijn de percelen E5314 en E5579 gelegen. Zij liggen binnen het bestemmingsplan "Kanaalpark" en hebben de bestemming "Agrarisch met waarden".     Grenzend aan perceel E5579, parallel aan het perceel van de woning, ligt perceel E5578. Dit perceel ligt binnen het bestemmingsplan "Molenhoek-Spanneburg A59" en heeft de bestemming "Wonen" met de aanduiding "onbebouwd". 2.    [appellant] en anderen betogen dat de rechtbank heeft miskend dat de percelen E1582, E5314, E5578 en E5579 moeten worden aangemerkt als achtererfgebied bij de woning aan de [locatie]. Daartoe voeren zij aan dat het gehele gebied is omheind en is ingericht en wordt gebruikt als tuin en dat alle gebouwen en bouwwerken worden gebruikt ten dienste van de woonbestemming. Volgens hen zijn de sauna en de berging/overkapping op perceel E1582, die volgens hen zijn gelegen binnen de bestemming "Wonen", in het achtererfgebied gelegen en daarom op grond van artikel 2, aanhef en derde lid, aanhef en onder b, van bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht (hierna: Bor), vergunningvrij. 2.1.    Of de percelen tot het achtererfgebied bij de woning behoren, is van belang voor het antwoord op de vraag of de daarop aanwezige bouwwerken op grond van artikel 2, aanhef en derde lid, van bijlage II bij het Bor zonder omgevingsvergunning hadden mogen worden opgericht. Slechts wat betreft de sauna en de berging/overkapping op perceel E1582 hebben [appellant] en anderen betwist dat daarvoor een omgevingsvergunning is vereist. Gelet daarop is slechts wat betreft deze twee bouwwerken van belang of zij in achtererfgebied staan. 2.2.    Artikel 1, eerste lid, van bijlage II bij het Bor luidt: "In deze bijlage wordt verstaan onder: achtererfgebied: erf achter de lijn die het hoofdgebouw doorkruist op 1 m achter de voorkant en van daaruit evenwijdig loopt met het aangrenzend openbaar toegankelijk gebied, zonder het hoofdgebouw opnieuw te doorkruisen of in het erf achter het hoofdgebouw te komen; […] erf: al dan niet bebouwd perceel, of een gedeelte daarvan, dat direct is gelegen bij een hoofdgebouw en dat in feitelijk opzicht is ingericht ten dienste van het gebruik van dat gebouw, en, voor zover een bestemmingsplan of een beheersverordening van toepassing is, deze die inrichting niet verbieden; […]"     Ingevolge artikel 2, aanhef en derde lid, is geen omgevingsvergunning vereist voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a en c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht, indien deze activiteiten betrekking hebben op een op de grond staand bijbehorend bouwwerk in achtererfgebied, mits wordt voldaan aan de in dat artikellid vermelde eisen. 2.3.    Ter zitting is aan de hand van een luchtfoto, met daarop aangegeven de perceelgrenzen en de geldende bestemmingsplannen, vastgesteld dat de sauna en de berging/overkapping zijn gelegen op het gedeelte van perceel E1582 dat binnen het bestemmingsplan "Kanaalpark" ligt en de bestemming "Agrarisch met waarden" heeft.     Voor het antwoord op de vraag of dit perceelsgedeelte tot het achtererfgebied behoort, is van belang of het kan worden aangemerkt als erf in de zin van artikel 1, eerste lid, van bijlage II bij het Bor.     Het uitgangspunt van de definitie voor erf is volgens de Nota van Toelichting bij artikel 1, eerste lid, van bijlage II bij het Bor (Stb. 2010, 143, blz. 134 - 135) dat het gehele perceel bij een hoofdgebouw in beginsel als erf kan worden aangemerkt en dat uit de systematiek van een bestemmingsplan kan voortvloeien dat bepaalde verder van het hoofdgebouw afgelegen delen van een perceel niet als erf aangemerkt kunnen worden.     Zoals hiervoor overwogen, heeft het gedeelte van perceel E1582 waarop de sauna en de berging/overkapping zijn gelegen de bestemming "Agrarisch met waarden". Deze bestemming is niet gerelateerd aan de woning. Dit perceelsgedeelte mag voorts slechts worden bebouwd en ingericht met bouwwerken ten behoeve van de bestemming "Agrarisch met waarden". Aldus volgt uit de plansystematiek dat het perceelsgedeelte waarop de sauna en de berging/overkapping staan, niet kan worden aangemerkt als erf, omdat het bestemmingsplan de inrichting als erf verbiedt. Gelet hierop heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat dit perceelsgedeelte niet tot het achtererfgebied behoort, zodat de sauna en de berging/overkapping niet vergunningvrij zijn.     Het betoog faalt. 3.    Gelet op het voorgaande is een omgevingsvergunning vereist voor de sauna en de berging/overkappin[appellant B] en anderen hebben niet betwist dat voor de andere bouwwerken en de bestrating, waartegen het college handhaven optreedt, een omgevingsvergunning is vereist.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. J.A. Hagen, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. L.S. Kors, griffier. w.g. Hagen    w.g. Kors lid van de enkelvoudige kamer    griffier Uitgesproken in het openbaar op 7 juni 2017 687.

Aangezien deze bouwwerken en bestrating ten onrechte zonder omgevingsvergunning zijn gerealiseerd, kon het college daartegen handhavend optreden.     Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 4.    [appellant] en anderen betogen dat de rechtbank heeft miskend dat voor de lichtmasten, het zwembad en de schutting op perceel E5314, de sauna en de berging/overkapping op perceel E1582 en de lichtmasten, het bijgebouw en de bestrating op de percelen E5578 en E5579 een omgevingsvergunning zou kunnen worden verleend op grond van artikel 4 van bijlage II bij het Bor. Volgens hen zou het college, gezien het gelijkheidsbeginsel, zonder meer die vergunning kunnen verlenen, omdat nagenoeg alle achtertuinen aan de oneven zijde van de Heer en Beekstraat zijn bebouwd met bijvoorbeeld bijgebouwen en zwembaden. De Afdeling begrijpt dit betoog aldus dat het college volgens [appellant] en anderen had moeten afzien van handhavend optreden, omdat volgens hen concreet zicht op legalisatie bestaat. 4.1.    De rechtbank heeft terecht, onder verwijzing naar vaste jurisprudentie van de Afdeling, onder meer de uitspraak van 10 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2699, overwogen dat het enkele feit dat het college niet bereid is gebruik te maken van zijn bevoegdheid een omgevingsvergunning te verlenen voor van het bestemmingsplan afwijkend gebruik, volstaat voor het oordeel dat geen concreet zicht op legalisatie bestaat.     Het college heeft zich in het besluit van 12 november 2015 op het standpunt gesteld dat het niet wenst mee te werken aan het afwijken van het bestemmingsplan, omdat het verdere verstedelijking van het gebied niet wenselijk acht. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het door [appellant] en anderen aangevoerde, geen aanknopingspunten biedt voor het oordeel dat op voorhand moet worden geconcludeerd dat dit standpunt rechtens onhoudbaar is en de vereiste bestuurlijke medewerking niet zal kunnen worden geweigerd.     Ten aanzien van het beroep van [appellant] en anderen op het gelijkheidsbeginsel, heeft het college ter zitting toegelicht dat veel bouwwerken in de achtertuinen van de buren binnen de bestemming "Wonen" liggen en niet in strijd met het bestemmingsplan zijn. Voor het overige hebben [appellant] en anderen niet aannemelijk gemaakt dat het college omgevingsvergunningen voor gebruik in strijd met het bestemmingsplan heeft verleend voor bouwwerken in de achtertuinen van de buren. Het is dan ook niet aannemelijk geworden dat er gelijke gevallen zijn.     Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht overwogen dat geen concreet zicht op legalisatie bestaat.     Het betoog faalt. 5.    [appellant] en anderen betogen dat de bestemming "Agrarisch met waarden" niet binnen de planperiode gerealiseerd kan worden. Daartoe voeren zij aan dat hun percelen en de percelen van hun buren met die bestemming sinds jaar en dag in gebruik zijn en ook ingericht zijn als tuin. Volgens hen is het onteigenen van de gronden de enige mogelijkheid om de bestemming te realiseren. 5.1.     Aan een algemeen verbindend voorschrift, zoals dat is neergelegd in het bestemmingsplan, kan slechts verbindende kracht worden ontzegd, indien dit evident in strijd is met een hoger wettelijk voorschrift, dan wel een algemeen rechtsbeginsel.     Het betoog van [appellant] en anderen komt erop neer dat volgens hen ten onrechte de bestemming "Agrarisch met waarden" is toegekend aan hun percelen met die bestemming. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 15 februari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:434), kan de vraag of uit een oogpunt van een goede ruimtelijke ordening aan het perceel de juiste bestemming is toegekend, in het kader van een exceptieve toetsing van het desbetreffende planonderdeel niet aan de orde komen. De rechtbank heeft ten aanzien van het betoog dat de bestemming "Agrarisch met waarden" niet binnen de planperiode gerealiseerd kan worden, terecht overwogen dat het bestemmingsplan "Kanaalpark" onherroepelijk is en dat van de rechtmatigheid daarvan moet worden uitgegaan.     Het betoog faalt. 6.    [appellant] en anderen betogen dat de aan de lasten verbonden dwangsommen onevenredig hoog zijn gelet op de beperkte ruimtelijke impact en de mogelijkheden tot legalisatie. 6.1.    Dit betoog is een woordelijke herhaling van hun betoog bij de rechtbank. De rechtbank is daarop gemotiveerd ingegaan en heeft geoordeeld dat zij de dwangsommen niet onevenredig acht. [appellant] en anderen hebben niet onderbouwd waarom het oordeel van de rechtbank onjuist zou zijn.     Het betoog faalt. 7.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. 8.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.