ECLI:NL:RVS:2017:1082

201605752/1/V6. Datum uitspraak: 19 april 2017 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het incidenteel hoger beroep van: [appellante], gevestigd te [plaats], appellante, tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 20 juni 2016 in zaak nr. 16/752 in het geding tussen: [appellante] en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Bij besluit van 19 maart 2015 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 16.500,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, en artikel 15, eerste, tweede en derde lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav). Bij besluit van 18 december 2015 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar gegrond verklaard, dat besluit herroepen voor zover daarbij een boete is opgelegd van € 16.500,00 en de boete vastgesteld op € 12.500,00. Bij uitspraak van 20 juni 2016 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en het besluit van 19 maart 2015 herroepen in zoverre dat de hoogte van de boete wordt vastgesteld op totaal € 9.000,00 en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 18 december 2015. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld. [appellante] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. De minister heeft een zienswijze ingediend. De minister heeft het hoger beroep ingetrokken. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 21 februari 2017, waar [appellante], vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. E.C. van der Maden, advocaat te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. G.A.A.M. Zwagemakers, zijn verschenen. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. N. Verheij, voorzitter, en mr. J.J. van Eck en mr. C.M. Wissels, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, griffier. w.g. Verheij w.g. Groenendijk voorzitter griffier Uitgesproken in het openbaar op 19 april 2017 501. BIJLAGE Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie Artikel 45 1. Het verkeer van werknemers binnen de Unie is vrij. Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Bulgarije (PB 2005 L 157) Punt 1 Wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen Bulgarije enerzijds en elk van de huidige lidstaten anderzijds, zijn artikel 39 en de eerste alinea van artikel 49 van het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14. Punt 2 In afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 zullen de huidige lidstaten tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Roemeense onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije. (…) Punt 5 Een lidstaat die aan het einde van de in punt 2 bedoelde periode van vijf jaar de nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen handhaaft, mag in geval van ernstige verstoringen van zijn arbeidsmarkt of het dreigen daarvan en na kennisgeving aan de Commissie deze maatregelen tot aan het einde van het zevende jaar na de datum van toetreding van Bulgarije blijven toepassen. Bij gebreke van een dergelijke kennisgeving zijn de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 van toepassing. Wet arbeid vreemdelingen, zoals deze luidde tot 1 april 2014 Artikel 2 1. Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. 2. […]. Artikel 15 1. Indien de werkgever door een vreemdeling arbeid laat verrichten waarbij die arbeid feitelijk worden verricht bij een andere werkgever, draagt de eerstgenoemde werkgever er bij aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de andere werkgever een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1° tot en met 3°, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt. 2. De werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, stelt de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie. 3. De werkgever, bedoeld in het tweede lid, bewaart het afschrift tot tenminste vijf jaren na het einde van het kalenderjaar waarin de arbeid door de vreemdeling is beëindigd. 4. […]. Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2013 Artikel 10 In alle andere gevallen waar sprake is van een overtreding van artikel 2 van de Wet arbeid vreemdelingen, kan de berekende bestuurlijke boete per overtreding met 25%, 50% of 75% worden gematigd afhankelijk van de aard en ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid. Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2016 Artikel 10 In alle andere gevallen waar sprake is van een overtreding van artikel 2 van de Wet arbeid vreemdelingen, kan de berekende bestuurlijke boete per overtreding met 25%, 50% of 75% worden gematigd afhankelijk van de aard en ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid. Artikel 11 1. Bij een overtreding van artikel 2, eerste lid, Wet arbeid vreemdelingen, wordt volstaan met het geven van een schriftelijke waarschuwing aan de werkgever indien: a. het in de periode van vijf jaar direct voorafgaand aan de constatering van de overtreding de eerste overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen door de werkgever betreft; b. niet tevens een overtreding van artikel 2a, artikel 15 of artikel 15a van de Wet arbeid vreemdelingen wordt geconstateerd; c. […]. 2. De in het eerste lid bedoelde waarschuwing wordt uitsluitend gegeven in één van de volgende situaties: a. de werkgever heeft aangetoond dat de reeds aangevraagde tewerkstellingsvergunning of gecombineerde vergunning voor verblijf en arbeid ten hoogste twee werkdagen nadat de arbeid is aangevangen, is ontvangen en is ingegaan; b. bij de tewerkstelling van een student is sprake van eenmalige of incidentele overschrijding van de toegestane arbeidsduur van maximaal tien uur, in een periode van vier weken en de overschrijding bedraagt in totaal niet meer dan vijf uur; c. de werkgever heeft de illegale tewerkstelling zelf voortijdig beëindigd en aantoonbaar bij de Inspectie SZW gemeld, uiterlijk binnen een termijn van één loonperiode; d. de arbeid is verricht door een vreemdeling die aantoonbaar familie van de werkgever en voor familiebezoek in Nederland is en de verrichte arbeid ligt meer in de privésfeer, is van geringe omvang en duur en heeft onbetaald en eenmalig plaatsgevonden. Toelichting […] Artikel 10 In de artikelen 2 tot en met 9 wordt een aantal gronden en situaties omschreven waarin opgelegde boetes wegens overtreding van de Wav gezien de aard en de ernst van de overtreding gematigd kunnen worden, ongeachte de mate van verwijtbaarheid. Niet in alle gevallen is evenwel expliciet aan te even wanneer en in welke mate een overtreding tot een bepaalde matiging dient te leiden. Dit artikel omschrijft - naast de concreet beschreven situaties in de artikelen 2 tot en met 9 - in welke situaties de bestuurlijke boete in individuele omstandigheden kan worden gematigd. Daartoe kan bijvoorbeeld de aard van de overtreding dan wel de mate van verwijtbaarheid aanleiding geven tot het matigen van de boete. […] 1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. De Wav is na de constatering van de tegengeworpen overtreding gewijzigd. Artikel 15, eerste, tweede en derde lid, van de Wav, zoals deze ten tijde van de tegengeworpen vermeende overtreding luidden, komen overeen met artikel 15, eerste, tweede en vierde lid, van de Wav zoals deze sinds 1 april 2014 luidden. Inleiding 2. Op 21 november 2013 hebben arbeidsinspecteurs van de Inspectie SZW een onderzoek ingesteld in de administratie van [bedrijf A]. De arbeidsinspecteurs hebben geconstateerd dat een persoon met de Bulgaarse nationaliteit (hierna: de vreemdeling) op 4 juli 2013 door [bedrijf A] voor 3,25 uur was uitgeleend aan [bedrijf B], een handelsnaam van [appellante]. [bedrijf B] had de vreemdeling tewerkgesteld in een door haar aangenomen opdracht van [bedrijf C] (hierna: [bedrijf C]) voor een schoonmaakproject bij […]. De arbeidsinspecteurs hebben voorts vastgesteld dat geen tewerkstellingsvergunning was verleend voor de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden, terwijl deze wel was vereist. Voorts hebben de arbeidsinspecteurs geconstateerd dat [appellante] niet onverwijld een volledig afschrift van het geldige identiteitsdocument, als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van de Wav, van de vreemdeling aan [bedrijf C] heeft verzonden. [bedrijf C] heeft pas op 9 augustus 2013 een volledig afschrift van het identiteitsbewijs van de vreemdeling van [bedrijf B] ontvangen. Het is de arbeidsinspecteurs voorts niet gebleken dat [appellante] de identiteit van de vreemdeling heeft vastgesteld aan de hand van zijn identiteitsdocument en dat zij een volledig afschrift daarvan in haar administratie heeft opgenomen en bewaard. De minister heeft bij het besluit van 19 maart 2015 aan [appellante] een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, en artikel 15, eerste, tweede en derde lid, van de Wav. 3. De rechtbank heeft geoordeeld dat de minister bevoegd was om de boetes op te leggen. Zij heeft verder geoordeeld dat bij de boetes wegens overtreding van artikel 15 van de Wav, dient te worden uitgegaan van een boetenormbedrag van € 1.500,00 per overtreding. De rechtbank heeft voorts aanleiding gezien om de boete die is opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, met 25% te matigen, omdat de minister zich ter zitting in eerste aanleg op het standpunt heeft gesteld dat [bedrijf A] een gecertificeerd uitzendbureau is, zodat matiging was aangewezen. De zaak ten gronde 4. De minister heeft het hoger beroep ingetrokken. Dit behoeft derhalve geen bespreking meer. 5. [ appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [appellante] in strijd met artikel 15, eerste, tweede en derde lid, van de Wav heeft gehandeld. Volgens [appellante] heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat indien [appellante] ook de achterzijde van het verblijfsdocument had gecontroleerd, zij gezien zou hebben dat voor de vreemdeling een tewerkstellingsvergunning was vereist en dat hij niet bij [bedrijf C] tewerkgesteld had mogen worden. 5.1. De rechtbank heeft over de boete die wegens overtreding van artikel 15, eerste, tweede en derde lid, van de Wav is opgelegd, overwogen dat niet in geschil is dat [appellante] slechts een afschrift van de voorzijde van het verblijfsdocument van de vreemdeling van [bedrijf A] heeft ontvangen en daarmee de achterzijde van dat document voorafgaande aan de tewerkstelling bij [bedrijf C] niet heeft gecontroleerd. De rechtbank heeft verder overwogen dat evenmin in geschil is dat [appellante] voorafgaande aan de tewerkstelling van de vreemdeling geen afschrift van het volledige verblijfsdocument van de vreemdeling, te weten zowel de voor- als de achterzijde van dit document, in haar administratie heeft opgenomen. Verder is niet in geschil dat [appellante] slechts het afschrift van de voorzijde van het verblijfsdocument van de vreemdeling naar [Bedrijf C] heeft doorgestuurd. De rechtbank heeft voorts onder verwijzing naar vaste jurisprudentie van de Afdeling, uitspraak van 8 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2120, overwogen dat het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav is om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet worden nageleefd. [appellante] heeft echter nagelaten om de achterzijde van het verblijfsdocument van de vreemdeling te controleren. Indien zij dat wel zou hebben gedaan, dan zou zij hebben gezien dat voor de vreemdeling een tewerkstellingsvergunning was vereist, aldus de rechtbank. 5.2. Weliswaar betoogt [appellante] terecht dat de overweging van de rechtbank, dat indien zij ook de achterzijde van het verblijfsdocument had gecontroleerd, zij zou hebben gezien dat er voor de tewerkstelling van de vreemdeling een tewerkstellingsvergunning was vereist, ziet op de overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav en niet op de overtreding van artikel 15, eerste, tweede, en derde lid, van die wet, maar dat leidt niet tot het ermee door [appellante] beoogde doel. De rechtbank heeft immers terecht geoordeeld dat [appellante] gehouden was om een afschrift van zowel de voor- als de achterzijde van het verblijfsdocument van de vreemdeling in haar administratie op te nemen, te bewaren en door te sturen aan [bedrijf C]. Het betoog van [appellante] dat uit de wettekst noch uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 15, eerste, tweede en derde lid, van de Wav kan worden afgeleid dat een afschrift van zowel de voor- als achterzijde van het verblijfsdocument in de administratie moet worden opgenomen dan wel moet worden doorgestuurd, faalt. Gelet op het 'Stappenplan verificatieplicht' (hierna: het stappenplan), zoals dat ten tijde van belang was gepubliceerd op de website www.weethoehetzit.nl, diende zowel de voor- als de achterzijde van het verblijfsdocument van de vreemdeling te worden gekopieerd. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling, onder meer de uitspraak van 7 oktober 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3138, volgt dat een werkgever gehouden is om een identiteitsdocument overeenkomstig het stappenplan te controleren en te administreren. Nu [bedrijf C], die de vreemdeling via [appellante] heeft ingeleend, evenzeer gehouden was om een afschrift van de achterzijde van het verblijfsdocument van de vreemdeling in haar administratie op te nemen, had [appellante] deze aan haar moeten doorsturen. De rechtbank heeft derhalve terecht geconcludeerd dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [appellante] artikel 15, eerste, tweede en derde lid, van de Wav heeft overtreden. Het betoog faalt. 6. [appellante] betoogt, dat de rechtbank ten onrechte geen aanleiding heeft gezien voor het oordeel dat de minister met een waarschuwing had moeten volstaan. Gedurende haar vijfjarige bestaan heeft zij niet eerder de Wav overtreden, terwijl zij jaarlijks duizenden mensen voor verschillende projecten bemiddelt. Gegeven het incidentele karakter van de overtreding en gelet op de Beleidsregel boeteoplegging 2016, had moeten worden volstaan met een waarschuwing, te meer nu zij aan alle vereisten van artikel 11 van de Beleidsregel boeteoplegging 2016 voldoet, aldus [appellante]. 6.1. Anders dan [appellante] stelt, voldoet zij niet aan alle vereisten van artikel 11 van de Beleidsregel boeteoplegging 2016. Zoals volgt uit hetgeen onder 5 tot en met 5.2 is overwogen, heeft [appellante] artikel 15, eerste, tweede en derde lid, van de Wav overtreden, zodat haar beroep op bedoeld artikel 11 reeds hierom faalt. 6.2. Het betoog van [appellante] dat het onredelijk is dat een waarschuwing slechts wordt gegeven indien aan alle vereisten van artikel 11 van de Beleidsregel boeteoplegging 2016 wordt voldaan, volgt de Afdeling niet. 8. Het incidenteel hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd, zij het gelet op hetgeen onder 5.2 is overwogen, met verbetering van de gronden waarop zij rust. 9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. Zoals de minister in zijn schriftelijke uiteenzetting heeft toegelicht is met deze gewijzigde beleidsregel een waarschuwingsmogelijkheid geïntroduceerd. Met deze waarschuwing wordt beoogd dat op een effectieve en meer efficiënte wijze kan worden bereikt dat een overtreder zich na een lichte overtreding voortaan aan de wet houdt. Nu zich, zoals [appellante] ter zitting desgevraagd heeft bevestigd, geen van de situaties genoemd in artikel 11, tweede lid, van de Beleidsregel boeteoplegging 2016 voordoet, is van een lichte overtreding geen sprake. Voor een waarschuwing is onder deze omstandigheden geen plaats. Dat aan meer vereisten dient te worden voldaan, anders dan bij bijvoorbeeld de Beleidsregel bestuursrechtelijke handhaving Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag 2016, waarnaar [appellante] in hoger beroep verwijst, maakt op zichzelf niet dat de Beleidsregel boeteoplegging 2016 daarmee onredelijk is. Het betoog faalt. 7. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte geen aanleiding heeft gezien voor een verdergaande matiging van de opgelegde boetes. Volgens [appellante] is sprake van een geringe overtreding en was de arbeidsmarktaantekening op het document onduidelijk. Voorts had de rechtbank de matiging die zij heeft toegepast op de boete die wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav is opgelegd, ook moeten toepassen op de boetes die wegens overtreding van artikel 15, eerste, tweede en derde lid, van de Wav zijn opgelegd. Daarnaast is de vreemdeling conform de wettelijke regels verloond en opgenomen in de administratie en heeft [appellante] de vermeende overtreding van artikel 15, eerste, tweede en derde lid, van de Wav zelf beëindigd. De rechtbank is volledig voorbijgegaan aan het ontbreken van opzet en aan de andere bijzondere omstandigheden waaronder de overtreding is begaan. De vreemdeling is slechts ingezet omdat de persoon die oorspronkelijk was ingeroosterd, zich op het laatste moment had ziek gemeld. Voorts zijn de doelstellingen van de Wav niet doorkruist, zijn werknemers met de Bulgaarse nationaliteit sinds 1 januari 2014 vrij op de Nederlandse arbeidsmarkt en heeft zij aanvullende maatregelen genomen om overtreding van de Wav in de toekomst te voorkomen, aldus [appellante]. 7.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, en artikel 15, tweede lid en derde lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de minister met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie. 7.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen. 7.3. De rechtbank heeft onder verwijzing naar jurisprudentie van de Afdeling, onder meer de uitspraak van 30 maart 2016, ECLI:NL:RVS:2016:871, terecht overwogen dat een werkgever die de desbetreffende arbeidsmarktaantekening op het verblijfsdocument van een vreemdeling niet heeft gecontroleerd alvorens die vreemdeling arbeid te laten verrichten, in beginsel geen geslaagd beroep op matiging wegens een verkeerd begrip van die aantekening kan doen. Nu de bestuurder van [appellante] slechts de voorzijde van een afschrift van het verblijfsdocument van de vreemdeling, en overigens slechts in grote lijnen, heeft bekeken, een gedeelte van de arbeidsmarktaantekening op de achterzijde van het originele verblijfsdocument staat en [appellante] pas achteraf een afschrift van de achterzijde van dat verblijfsdocument heeft ontvangen, kan zij zich reeds hierom niet met vrucht beroepen op de onduidelijkheid van de arbeidsmarktaantekening. Het betoog faalt in zoverre. 7.4. De minister heeft in zowel de Beleidsregel boeteoplegging 2013 als de Beleidsregel boeteoplegging 2016 neergelegd dat een matiging van de boete met 25% is aangewezen, indien de inlenende werkgever gebruik heeft gemaakt van een gecertificeerd uitzendbureau. De minister heeft ervoor gekozen om deze matiging alleen betrekking te laten hebben op artikel 2, eerste lid, van de Wav. De Afdeling acht deze keuze niet onredelijk. Dat deze matigingsgrond niet ook op artikel 15 van de Wav van toepassing is, maakt niet dat de boete niet evenredig is. Ook dit onderdeel van het betoog faalt. 7.5. Het betoog van [appellante], dat de boete die wegens overtreding van artikel 15 van de Wav is opgelegd, met 25% dient te worden gematigd, omdat zij die overtreding zelf heeft beëindigd, faalt om dezelfde reden als in 7.4 is overwogen. De minister heeft uitdrukkelijk gekozen om de matigingsgronden die uit artikel 10 van de Beleidsregel boeteoplegging en de bijbehorende toelichting voortvloeien, alleen betrekking te laten hebben op artikel 2, eerste lid, van de Wav en de Afdeling acht deze keuze niet onredelijk. 7.6. Dat het vergunningvereiste voor werknemers met de Bulgaarse nationaliteit met ingang van 1 januari 2014 is vervallen, is, zoals onder meer volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 26 juni 2013, ECLI:NL:RVS:2013:29, gelegen in de omstandigheid dat het vereiste uit hoofde van het overgangsregime dat is neergelegd in Bijlage VI van de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Bulgarije, slechts een tijdelijk karakter had. Dit betekent niet dat het inzicht over de strafwaardigheid van de geconstateerde overtreding is gewijzigd. Die omstandigheid geeft dan ook geen aanleiding om de boete te matigen. Ook de overige door [appellante] genoemde, onder 7 vermelde omstandigheden, nopen op zichzelf bezien noch in onderlinge samenhang tot een verdergaande matiging dan waartoe reeds door de rechtbank is gekomen. Ook dit onderdeel van het betoog faalt