ECLI:NL:RVS:2017:1053

201604043/1/A3. Datum uitspraak: 19 april 2017 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: de staatssecretaris van Economische Zaken, appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 14 april 2016 in zaak nr. 15/4186 in het geding tussen: de Stichting Platform Stop Invasieve Exoten en de staatssecretaris. Bij besluit van 19 december 2014 heeft de staatssecretaris een verzoek van de Stichting om handhavend op te treden door middel van het opleggen van een last onder dwangsom aan Stichting Vogeleiland afgewezen. Bij besluit van 28 mei 2015 heeft de staatssecretaris het door de Stichting daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 14 april 2016 heeft de rechtbank het door de Stichting daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 28 mei 2015 vernietigd en de staatssecretaris opgedragen een nieuw besluit op het bezwaar van de Stichting te nemen met inachtneming van deze uitspraak. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft de staatssecretaris hoger beroep ingesteld. Bij besluit van 8 juli 2016 heeft de staatssecretaris het door de Stichting tegen het besluit van 19 december 2014 gemaakte bezwaar opnieuw ongegrond verklaard. De Stichting heeft een schriftelijke uiteenzetting ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 27 maart 2017, waar de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. P.A. Luschen, en de Stichting, vertegenwoordigd door [gemachtigde], zijn verschenen. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I. verklaart het hoger beroep gegrond; II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 14 april 2016 in zaak nr. 15/4186; III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond; IV. vernietigt het besluit van de staatssecretaris van Economische Zaken van 8 juli 2016, kenmerk: 492-18371. Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. C.M. Wissels en mr. E.A. Minderhoud, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. Veenboer, griffier. w.g. Troostwijk w.g. Veenboer voorzitter griffier Uitgesproken in het openbaar op 19 april 2017 730. Wet- en regelgeving 1. Artikel 14, eerste lid, van de Flora- en faunawet (hierna: Ffw), zoals die gold tot 1 januari 2017, luidt: "Het is verboden dieren of eieren van dieren uit te zetten." Artikel 112, eerste lid, luidt: "Onze Minister is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang ter handhaving van het bij of krachtens deze wet bepaalde." Inleiding 2. Stichting Vogeleiland beheert het Vogeleiland dat deel uitmaakt van het Rijsterborgherpark te Deventer. Bij brief van 4 november 2014 heeft de Stichting een verzoek ingediend bij de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland om handhavend op te treden jegens Stichting Vogeleiland wegens overtreding van artikel 14, eerste lid, van de Ffw. Stichting Vogeleiland zou monniksparkieten hebben uitgezet. Volgens de Stichting dient Stichting Vogeleiland te worden opgedragen de monniksparkieten te vangen op straffe van een dwangsom. Bij brief van 18 november 2014 heeft de staatssecretaris Stichting Vogeleiland verzocht hierop te reageren. Bij e-mails van 28 november en 17 december 2014 heeft Stichting Vogeleiland te kennen gegeven dat de monniksparkieten via een in- en uitgang van de kooi op het Vogeleiland vrij konden rondvliegen. Halverwege 2014 is besloten de monniksparkieten te vangen en te verkopen, omdat zij fruitbomen van omwonenden plunderden. Besluitvorming 3. De staatssecretaris heeft bij het besluit van 28 mei 2015 zijn weigering om aan Stichting Vogeleiland een last onder dwangsom op te leggen in stand gelaten. Hij heeft zich hiertoe primair op het standpunt gesteld dat Stichting Vogeleiland de overtreding zelf heeft beëindigd, dat de herkomst van de later waargenomen en nog losvliegende monniksparkieten niet met zekerheid kan worden vastgesteld en dat Stichting Vogeleiland in zoverre niet als overtreder kan worden aangemerkt. Hij heeft hieraan de e-mails van Stichting Vogeleiland van 28 november en 17 december 2014 en 29 en 30 april 2015 ten grondslag gelegd. Daaruit volgt dat Stichting Vogeleiland in totaal 42 monniksparkieten heeft gevangen. Over de latere waarnemingen heeft Stichting Vogeleiland te kennen gegeven dat ‘dierenbevrijders’ de kooi hadden open gezet, waardoor de monniksparkieten waren ontsnapt, maar later ook weer gevangen. Verder heeft zij te kennen gegeven dat er veel monniksparkieten bij GGNet in Apeldoorn rondvliegen die volgens haar zijn ontsnapt bij dierenhandel Man in ’t Veld. Op een terrein van Natuurmonumenten zijn ook monniksparkieten waargenomen. Subsidiair heeft de staatssecretaris zich op het standpunt gesteld dat, mocht Stichting Vogeleiland wel als overtreder worden aangemerkt, handhaving zodanig onevenredig zou zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van handhaving in deze concrete situatie behoort te worden afgezien. Hij heeft hieraan twee deskundigenrapporten ten grondslag gelegd. Daaruit volgt volgens hem dat zowel de schade alsmede de kans op verdere uitbreiding van de soort gering zijn. Tussen januari 2015 en april 2015 zijn slechts zeven waarnemingen van monniksparkieten gedaan, variërend van één tot vijf losvliegende exemplaren. Stichting Vogeleiland heeft te kennen gegeven dat, indien er al vijf rondvliegen, de overlast vergelijkbaar is met die van een merel, lijster of koperwiek. In het kader van de belangenafweging is volgens de staatssecretaris van belang dat Stichting Vogeleiland meerdere pogingen heeft gedaan om de monniksparkieten te vangen ook nadat dierenbevrijders de vogels opzettelijk hadden vrijgelaten. Weliswaar wordt het belang van de Stichting geschaad, maar dit staat niet in verhouding tot de inspanning die Stichting Vogeleiland moet verrichten om de nu nog rondvliegende monniksparkieten te vangen. Aangevallen uitspraak 4. De rechtbank heeft overwogen dat het onderzoek door de staatssecretaris onvolledig is geweest zodat het bestreden besluit niet zorgvuldig is voorbereid en niet deugdelijk is gemotiveerd. Zij heeft hiertoe overwogen dat de staatssecretaris alleen onderzoek heeft verricht naar de vraag hoeveel monniksparkieten Stichting Vogeleiland heeft gevangen, maar niet hoeveel monniksparkieten zij in de loop der tijd heeft vrijgelaten. Het had op de weg van de staatssecretaris gelegen om ook onderzoek te doen naar het aantal monniksparkieten dat door Stichting Vogeleiland door de jaren heen is uitgezet en naar het verwachte aantal nakomelingen van de uitgezette monniksparkieten. Alleen dan kan immers worden vastgesteld of Stichting Vogeleiland alle door haar vrijgelaten monniksparkieten inclusief nakomelingen heeft gevangen en daarmee de overtreding van artikel 14, eerste lid, van de Ffw heeft beëindigd. Hoger beroep 5. De staatssecretaris betoogt primair dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het door hem verrichte onderzoek, naar de vraag of Stichting Vogeleiland de overtreding heeft beëindigd, onvolledig is geweest. Hij voert hiertoe aan dat de rechtbank te weinig waarde heeft gehecht aan het feit dat de herkomst van de na het besluit van 19 december 2014 waargenomen monniksparkieten niet te achterhalen is, zodat Stichting Vogeleiland ten aanzien van die exemplaren niet zonder meer als overtreder kan worden aangemerkt. Stichting Vogeleiland heeft geen administratie bijgehouden waaruit blijkt hoeveel monniksparkieten zij vrij liet rondvliegen op het Vogeleiland en de monniksparkieten zijn evenmin gemarkeerd, zodat hun herkomst niet te achterhalen is. Uit het in opdracht van het toenmalige Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit door SOVON in oktober 2010 opgestelde rapport "De Halsbandparkiet, Monniksparkiet en Grote Alexanderparkiet in Nederland: risicoanalyse en beheer" volgt, dat de monniksparkiet een sterke band behoudt met de ontsnappingslocatie. Gelet hierop is het aannemelijk dat de monniksparkieten op het Vogeleiland ook daar hun oorsprong hebben. Of die monniksparkieten ook allemaal afkomstig zijn van Stichting Vogeleiland is echter niet te achterhalen. De rechtbank heeft evenwel miskend dat aannemelijk is dat Stichting Vogeleiland met de vangst van 42 monniksparkieten in ieder geval alle door haar in de omgeving van het Vogeleiland uitgezette exemplaren gevangen heeft genomen en daarmee de overtreding heeft beëindigd. Voorts is van belang dat ook op andere plekken in de nabije omgeving monniksparkieten vrij rondvliegen. Uit het rapport van SOVON volgt dat monniksparkieten in de winter afhankelijk zijn van voederen door mensen, zodat niet onwaarschijnlijk is dat de later in de buurt van het Rijsterborgherpark waargenomen exemplaren niet afkomstig zijn van Stichting Vogeleiland, maar slechts op het voedsel zijn afgekomen. De rechtbank heeft verder miskend dat de enkele waarnemingen van rondvliegende exemplaren niet zijn gedaan door bevoegde en deskundige toezichthouders, aldus de staatssecretaris. 5.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 15 oktober 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BF8999), is de overtreder degene die het desbetreffende wettelijke voorschrift daadwerkelijk heeft geschonden. Dat is in de eerste plaats degene die de verboden handeling fysiek heeft verricht. Daarnaast kan in bepaalde gevallen degene die de overtreding niet zelf feitelijk heeft begaan, doch aan wie de handeling is toe te rekenen, voor de overtreding verantwoordelijk worden gehouden en derhalve als overtreder worden aangemerkt. Ook een rechtspersoon kan een overtreding begaan. 5.2. Voor het opleggen van een last onder dwangsom dient de staatssecretaris aannemelijk te maken dat Stichting Vogeleiland in strijd met artikel 14 van de Ffw heeft gehandeld. Niet in geschil is dat Stichting Vogeleiland in strijd met voormeld artikel monniksparkieten heeft uitgezet en derhalve in zoverre als overtreder kan worden aangemerkt. Evenmin is in geschil dat Stichting Vogeleiland naar aanleiding van het handhavingsverzoek van de Stichting en het contact met de staatssecretaris daarover 42 monniksparkieten heeft gevangen. 7. Het hoger beroep van de staatssecretaris is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van de Stichting tegen het besluit van 28 mei 2015 ongegrond verklaren. 8. Bij het besluit van 8 juli 2016 heeft de staatssecretaris, ter uitvoering van de aangevallen uitspraak, opnieuw beslist op het door de Stichting gemaakte bezwaar. Dit besluit wordt, gelet op artikel 6:24, gelezen in samenhang met artikel 6:19, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, van rechtswege mede onderwerp van dit geding. Met de vernietiging van de aangevallen uitspraak is aan het besluit van 8 juli 2016 de grondslag ontvallen. De Afdeling zal dit besluit eveneens vernietigen. 9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.