ECLI:NL:RVS:2016:3350

Bij deze uitspraak is een persbericht uitgebracht. 201609138/3/V2. Datum uitspraak: 20 december 2016 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, met toepassing van artikel 8:87 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) en mede gelet op artikel 8:83, derde lid, van die wet, hangende het hoger beroep van: [de vreemdeling], verzoeker, tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Haarlem, van 28 november 2016 in zaak nr. 16/24903 in het geding tussen: de vreemdeling en de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie. Bij besluit van 31 oktober 2016 heeft de staatssecretaris een aanvraag van de vreemdeling om hem een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd te verlenen, afgewezen. Bij uitspraak van 28 november 2016 heeft de rechtbank het daartegen door de vreemdeling ingestelde beroep ongegrond verklaard. Tegen deze uitspraak heeft de vreemdeling hoger beroep ingesteld. Voorts heeft hij de voorzieningenrechter van de Afdeling (hierna: de voorzieningenrechter) verzocht een voorlopige voorziening te treffen. De voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: handhaaft de voorlopige voorziening, getroffen bij uitspraak van 9 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3352. Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, als voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. M.M. Bosma, griffier. w.g. Polak w.g. Bosma voorzieningenrechter griffier Uitgesproken in het openbaar op 20 december 2016 791/572/284. 1. Aan zijn verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening heeft de vreemdeling ten grondslag gelegd dat uitzetting naar Uganda, in verband met zijn homoseksuele geaardheid, achterwege moet blijven. Hij stelt dat hij bij terugkeer een reëel risico loopt op een schending van artikel 3 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM). De vreemdeling wijst erop dat hij tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep heeft ingesteld en dat uit de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: het EHRM) volgt dat een rechtsmiddel in asielzaken schorsende werking moet hebben. 2. Bij uitspraak van 9 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3352, heeft de voorzieningenrechter bij wijze van voorlopige voorziening bepaald dat uitzetting van de vreemdeling achterwege blijft. Daaraan heeft de voorzieningenrechter ten grondslag gelegd dat de beoordeling van wat in hoger beroep is voorgedragen nader onderzoek vergt, welk onderzoek onder de gegeven omstandigheden niet tijdig kon worden verricht. De voorzieningenrechter heeft aangekondigd op een later moment te beoordelen of er grond is om over te gaan tot ambtshalve opheffing of wijziging van de getroffen voorlopige voorziening. 3. De voorzieningenrechter overweegt over het verzoek, mede ten behoeve van toekomstige verzoeken van andere vreemdelingen, het volgende. 3.1. Bij de totstandkoming van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: de Vw 2000) heeft de wetgever de Afdeling een bijzondere taak opgedragen ter bevordering van de rechtseenheid, rechtsontwikkeling en rechtsbescherming in algemene zin (onder meer Kamerstukken II 1998/99, 26 732, nr. 3, blz. 10 en 11, en Kamerstukken II 1999/00, 26 732, nr. 7, blz. 69). De functie van het hoger beroep in vreemdelingenzaken is dan ook niet alleen gelegen in het bieden van rechtsbescherming, maar juist ook in het bewaken van de rechtseenheid en rechtsontwikkeling. Daarom is in vrijwel alle verblijfsprocedures voorzien in hoger beroep bij de Afdeling. 3.2. Uit de geschiedenis van totstandkoming van de Vw 2000 blijkt dat er, mede gelet op de artikelen 6:16 en 6:24 van de Awb, van is afgezien om aan het hoger beroep bij de Afdeling van rechtswege schorsende werking toe te kennen (Kamerstukken II 1998/99, 26 732, nr. 3, blz. 11, 85 en 86). Daartoe is er onder meer op gewezen dat de inrichting van het hoger beroep in overeenstemming is met het recht, waaronder artikel 6 van het EVRM, en dat de procedure in beroep bij de rechtbank voldoende waarborgt dat een daadwerkelijke uitzetting van een vreemdeling na een dergelijke procedure rechtmatig is. Slechts een door de voorzieningenrechter van de Afdeling toegewezen verzoek om een voorlopige voorziening kan in hoger beroep tot schorsende werking leiden, zo volgt uit de wetsgeschiedenis van de Vw 2000. Ook de implementatie van Richtlijn 2013/32/EU (PB 2013 L 180; hierna: de Procedurerichtlijn) is geen aanleiding geweest om aan het hoger beroep bij de Afdeling schorsende werking toe te kennen, omdat een dergelijke maatregel buiten de reikwijdte van het wetsvoorstel viel (Kamerstukken II 2014/15, 34 088, nr. 3, blz. 39). 3.3. In zijn arrest van 26 april 2007, Gebremedhin tegen Frankrijk, ECLI:CE:ECHR:2007:0426JUD002538905, heeft het EHRM overwogen dat, in zaken waarin een 'arguable claim' over artikel 3 van het EVRM voorligt, rechtsmiddelen die van rechtswege geen schorsende werking hebben, geen effectieve rechtsmiddelen zijn als bedoeld in artikel 13 van het EVRM. Het EHRM heeft deze rechtspraak sindsdien meermalen herhaald (in onder meer het arrest van de Grote Kamer van 23 februari 2012, Hirsi Jamaa tegen Italië, ECLI:CE:ECHR:2012:0223JUD002776509, het arrest van de Grote Kamer van 13 december 2012, De Souza Ribeiro tegen Frankrijk, ECLI:CE:ECHR:2012:1213JUD002268907, en het arrest van 23 juli 2013, M.A. tegen Cyprus, ECLI:CE:ECHR:2013:0723JUD004187210). In zijn beslissing van 3 februari 2015, M.O.S.H. tegen Nederland, ECLI:CE:ECHR:2015:0203DEC006346909, heeft het EHRM verwezen naar de hiervoor vermelde rechtspraak en geconstateerd dat het instellen van hoger beroep bij de Afdeling, in zaken waarin een 'arguable claim' over artikel 3 van het EVRM voorligt, geen van rechtswege schorsende werking heeft. 3.4. In zijn arrest van 5 juli 2016, A.M. tegen Nederland, ECLI:CE:ECHR:2016:0705JUD002909409 (hierna: het arrest A.M.) heeft het EHRM opnieuw verwezen naar voormelde rechtspraak en overwogen dat het hoger beroep bij de Afdeling, in zaken waarin een gestelde schending van artikel 3 van het EVRM voorligt, geen effectief rechtsmiddel is als bedoeld in artikel 35 van het EVRM dat moet worden uitgeput voordat een vreemdeling zich tot het EHRM kan wenden. Daarvoor heeft het EHRM bepalend geacht dat de Nederlandse wet niet voorziet in een regeling waarmee aan het hoger beroep van rechtswege schorsende werking wordt toegekend. Dit betekent dat niet van een vreemdeling wordt vereist dat hij in asielzaken hoger beroep bij de Afdeling instelt alvorens zich tot het EHRM te wenden. 3.5. De voorzieningenrechter constateert dat het arrest A.M. dateert van na de in 3.2. vermelde keuzes van de wetgever. De voorzieningenrechter ziet zich daardoor geconfronteerd met de situatie waarin, enerzijds, de wetgever niet heeft voorzien in een wettelijke regeling die aan het hoger beroep in asielzaken van rechtswege schorsende werking toekent, en, anderzijds, het ontbreken van een dergelijke regeling ertoe kan leiden dat de Afdeling haar door de wetgever uitdrukkelijk opgedragen taak in vreemdelingenzaken - het bevorderen van de rechtseenheid, rechtsontwikkeling en rechtsbescherming in algemene zin - niet doeltreffend kan vervullen. Het ontbreken van schorsende werking brengt immers het risico met zich dat een vreemdeling, anders dan het geval was vóór de in 3.3. en 3.4. vermelde rechtspraak, ervoor kiest zijn zaak niet in hoger beroep aan de Afdeling voor te leggen, maar zich in plaats daarvan direct tot het EHRM wendt. Dat laatste is, gelet op de door de wetgever voorziene taak van de Afdeling, niet de bedoeling van de wetgever geweest. 3.6. Het gaat vooralsnog de rechtsvormende taak van de Afdeling en haar voorzieningenrechter te buiten om, in afwijking van de door de wetgever gemaakte keuzes, aan het hoger beroep bij de Afdeling in asielzaken van rechtswege schorsende werking toe te kennen. Het vaststellen van een dergelijke regeling vergt immers een afweging van de voor- en nadelen van het huidige Nederlandse systeem van vreemdelingenrechtelijke rechtsbescherming en behelst beleidsmatige, organisatorische en financiële keuzes die aan de wetgever zijn (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 21 mei 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1786 en het arrest van de Hoge Raad van 12 oktober 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4874). Zo zal de wetgever zich bij invoering van schorsende werking in asielzaken moeten afvragen of en in hoeverre daarop uitzonderingen kunnen of moeten worden gemaakt en hoe dit overigens in het systeem van rechtsbescherming in het kader van het vreemdelingenrecht past. Ook zal de wetgever zich moeten beraden op het antwoord op de vraag of aan het recht om de uitkomst van het hoger beroep in Nederland af te wachten ook aanspraken op opvang of andere voorzieningen moeten worden verbonden. Over deze vragen heeft het EHRM zich niet uitgelaten. 3.7. Dat betekent dat het in eerste instantie aan de wetgever - en niet aan de bestuursrechter - is om te bepalen in welke gevallen en op welke wijze aan het instellen van hoger beroep bij de Afdeling in asielzaken schorsende werking wordt toegekend (vergelijk het arrest van de Hoge Raad van 1 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:770). Dat laat onverlet dat de voorzieningenrechter, binnen de mogelijkheden die de Awb en de Vw 2000 hem op dit moment bieden, aanleiding ziet zijn rechtspraak over verzoeken om een voorlopige voorziening nu al zoveel mogelijk in lijn te brengen met de blijkens de rechtspraak van het EHRM vereiste rechtsbescherming. 4.