ECLI:NL:RVS:2016:3195

201600497/1/V6. Datum uitspraak: 30 november 2016 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op de hoger beroepen van: 1. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, 2. [appellante sub 2] (hierna: de stichting), gevestigd te [plaats], tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 18 december 2015 in zaak nr. 15/2164 in het geding tussen: de stichting en de minister.

Bij besluit van 26 november 2014 heeft de minister de stichting een boete opgelegd van € 12.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav). Bij besluit van 20 maart 2015 heeft de minister het door de stichting daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 18 december 2015 heeft de rechtbank het door de stichting daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 20 maart 2015 vernietigd, het besluit van 26 november 2014 herroepen en bepaald dat de boete wordt vastgesteld op een bedrag van € 6.000,00 en dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld. De stichting heeft een verweerschrift ingediend en incidenteel hoger beroep ingesteld. De minister heeft een zienswijze naar voren gebracht. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 september 2016, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. G.A.A.M. Zwagemakers, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: SZW), en de stichting, vertegenwoordigd door mr. R.S. Wijling, advocaat te Rotterdam, zijn verschenen.

Boeterapport 1. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 29 september 2014 (hierna: het boeterapport) houdt in dat de arbeidsinspecteur op 13 augustus 2014 in een ruimte bij de moskee van de stichting een vreemdeling van Turkse nationaliteit (hierna: de vreemdeling) heeft aangetroffen achter een van twee kappersstoelen en heeft gezien dat deze met een tondeuse het haar van een persoon in de kappersstoel voor hem opschoor en na de behandeling van deze persoon geld aannam. In aansluiting daarop heeft de inspecteur de vreemdeling gehoord. De toen door de vreemdeling afgelegde verklaring, die bij het boeterapport is gevoegd, houdt in dat hij als kapper in de moskee werkt, dat hij daar sinds twee maanden, maar niet continu, klanten knipt als hulp voor de moskee, dat hij daarvoor geen salaris ontvangt, maar gratis thee en voedsel en af en toe fooien van de klanten. Het geld dat de klanten hem betalen, komt ten goede aan de moskee. In het boeterapport is vermeld dat voor deze werkzaamheden geen tewerkstellingsvergunning of een gecombineerde vergunning voor verblijf en arbeid was afgegeven. Wettelijk kader 2. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever. Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt. Ingevolge artikel 19d, eerste lid, bedraagt de bestuurlijke boete die voor een overtreding kan worden opgelegd ten hoogste het bedrag van de vijfde categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht. Ingevolge het zesde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld. Volgens artikel 1 van de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2016 (hierna: de Beleidsregel) worden bij de berekening van een bestuurlijke boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de Beleidsregel is gevoegd. In de Tarieflijst worden voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav naar categorie werkgever verschillende boetenormbedragen gehanteerd. Voor een stichting of vereniging met algemeen nut beogende doelstelling, waarbij sprake is van arbeid in de niet-zakelijke sfeer is het boetenormbedrag op € 4.000,00 per persoon per overtreding gesteld. Voor overige rechtspersonen of daarmee gelijkgestelden bedraagt het boetenormbedrag € 8.000,00 per persoon per overtreding. Volgens artikel 10 van de Beleidsregel kan in gevallen waarin sprake is van een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav de berekende bestuurlijke boete per overtreding met 25%, 50% of 75% worden gematigd afhankelijk van de aard en ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid. Opgelegde boete 3. De rechtbank heeft in lijn met de uitspraak van de Afdeling van 7 oktober 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3138, waarin de Afdeling heeft geoordeeld dat de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2013 onredelijk is voor zover de minister zijn beleid op het punt van het aan te houden boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav niet nader heeft gedifferentieerd, de minister gehouden aan het voordien voor overtreding van die bepaling geldende boetenormbedrag van € 8.000,00. Blijkens het hogerberoepschrift verzet de minister zich daar niet tegen, zodat in hoger beroep moet worden uitgegaan van een opgelegde boete van € 8.000,00. Bevoegdheid tot boeteoplegging 4. De stichting heeft in haar meest verstrekkende betoog aangevoerd dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister niet heeft aangetoond dat de vreemdeling ten behoeve van haar arbeid heeft verricht. Door na te laten de ook aanwezige kapper-stagiaire te doen horen, heeft de minister zich geen goed beeld van de situatie kunnen vormen en aldus niet aan zijn bewijslast voldaan. Een boeteoplegging behoort dan niet tot de mogelijkheden, aldus de stichting. 4.1. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) volgt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en daarmee te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Het bestaan van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Dat een vreemdeling in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid heeft verricht is voor het aannemen van feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94 23 574, nr. 5, blz. 2). Uit de uitspraken van de Afdeling van 11 juli 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA9313 en 17 september 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BF0955 volgt voorts dat de ruime uitleg van het werkgeversbegrip in de Wav meebrengt dat instemming met of wetenschap van de arbeid voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet is vereist en dat alleen het mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan als het laten verrichten van arbeid wordt opgevat. 4.2. Bij beantwoording van de vraag of zich in een concreet geval een overtreding heeft voorgedaan, geldt, gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, als uitgangspunt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van een overtreding. In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund (vergelijk overweging 4.8.3 van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN6324). 4.3. Het boeterapport is op zichzelf in duidelijke bewoordingen opgesteld en niet voor verschillende uitleg vatbaar. Er is geen reden voor twijfel aan de juistheid van de in het boeterapport vermelde waarneming van de arbeidsinspecteur, zoals deze hiervoor onder 1 is weergegeven, dat hij op 13 augustus 2014 de vreemdeling in een ruimte bij de moskee kapperswerkzaamheden heeft zien verrichten. De inhoud van de verklaring van de vreemdeling stemt daarmee overeen. De verklaring van de vertegenwoordiger van de stichting van 23 september 2014, die bij het boeterapport is gevoegd, geeft evenmin aanleiding te twijfelen aan de juistheid van het boeterapport. Deze verklaring dat de stichting de vreemdeling geen toestemming heeft gegeven om te knippen in de moskee en dat de vertegenwoordiger de vreemdeling nooit als kapper aan het werk heeft gezien in de moskee, laat immers de mogelijkheid open dat de vreemdeling, die van beroep kapper is, ongevraagd of zonder wetenschap van de stichting de werkzaamheden heeft verricht. Met voormelde verklaring zijn, gezien het onder 4.1 overwogene, de bevindingen van de arbeidsinspecteur derhalve niet aangetast. Dat de ook aanwezige kapper-stagiaire niet als getuige is gehoord, leidt niet tot een ander oordeel. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 25 februari 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BH4013), bestaat er geen wettelijke verplichting tot het horen van alle bij een controle aanwezige personen. Daar komt bij dat, zoals hiervoor is overwogen, de in het boeterapport vervatte waarneming reeds voldoende grond biedt voor het oordeel dat de vreemdeling voor de vennootschap arbeid heeft verricht. Derhalve heeft de minister het boeterapport terecht aan de boeteoplegging ten grondslag gelegd en is hij, nu daaruit volgt dat de vreemdeling voor de stichting werkzaamheden heeft verricht, in zijn bewijslast geslaagd. Het betoog van de stichting faalt. Evenredigheid van de boete 5. De minister heeft betoogd dat de rechtbank ten onrechte de boete met 25% heeft gematigd tot € 6.000,00.

7. Het hoger beroep van de minister is gegrond en het hoger beroep van de stichting is ongegrond. De aangevallen uitspraak moet, gelet op het onder 3 en 5.2 overwogene, worden vernietigd voor zover de rechtbank de boete heeft vastgesteld op een bedrag van € 6.000,00 en heeft bepaald dat haar uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Voor het overige moet de aangevallen uitspraak worden bevestigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling op na te melden wijze zelf in de zaak voorzien. 8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I. verklaart het hoger beroep van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gegrond; II. verklaart het hoger beroep van [appellante sub 2] ongegrond; III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 18 december 2015 in zaak nr. 15/2164, voor zover de rechtbank de boete heeft vastgesteld op een bedrag van € 6.000,00 en heeft bepaald dat haar uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit; IV. bepaalt dat de boete wordt vastgesteld op een bedrag van € 8.000,00 (zegge: achtduizend euro); V. bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het door de rechtbank vernietigde besluit; VI. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige. Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. R. van der Spoel en mr. G.M.H. Hoogvliet, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, griffier. w.g. Parkins-de Vin w.g. Groeneweg voorzitter griffier Uitgesproken in het openbaar op 30 november 2016 32.

Hij voert daartoe het volgende aan. Voor zover de vreemdeling als vrijwilliger is aan te merken, geldt dat ook vrijwilligerswerk als arbeid wordt aangemerkt en dat, ingevolge artikel 1a van het Besluit uitvoering Wav, slechts onder bepaalde voorwaarden, waaraan in dit geval niet wordt voldaan, vrijwilligerswerk van de werking van de Wav is uitgesloten. De vreemdeling verblijft niet rechtmatig in Nederland en het gaat om kapperswerkzaamheden die gebruikelijk betaald worden verricht. Voorts is van belang dat de stichting voor de vreemdeling nooit een zogenoemde vrijwilligersverklaring bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen heeft aangevraagd. Gelet hierop heeft de rechtbank ten onrechte, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 19 oktober 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BT8610, in aanmerking genomen dat de werkzaamheden bij de stichting uitsluitend door vrijwilligers worden verricht. Bovendien heeft de stichting zelf gesteld dat de vreemdeling helemaal niet bij haar werkzaam was, dus ook niet als vrijwilliger. Dit kan dan ook geen reden zijn om de boete te matigen, aldus de minister. Voorts heeft de rechtbank volgens de minister ten onrechte in haar oordeel laten meewegen dat de stichting geen winstoogmerk heeft en een algemeen maatschappelijk doel dient. De stichting exploiteert een kapsalon en verricht derhalve bedrijfsmatige activiteiten, zodat niet met vrucht kan worden gesteld dat de stichting geen commercieel doel nastreeft. Ter zitting bij de Afdeling heeft de minister ter toelichting op het vorenstaande naar voren gebracht dat het onder 2 genoemde boetenormbedrag van € 4.000,00 in dit geval niet van toepassing is, omdat niet is voldaan aan het vereiste dat de arbeid in de niet-zakelijke sfeer is verricht. Daartoe acht de minister van belang dat de kapperswerkzaamheden gezien de aard ervan geen algemeen maatschappelijk doel dienen, maar bedrijfsmatige activiteiten vormen en een commercieel doel dienen. Ten slotte heeft de minister betoogd dat, nu uit de verklaring van de vreemdeling blijkt dat hij sinds twee maanden kapper is bij de stichting, de rechtbank bij haar oordeel dat - verdere - matiging van de boete met 25% passend en geboden is, ten onrechte in aanmerking heeft genomen dat niet kan worden uitgesloten dat de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden incidenteel waren. De stichting heeft ter zitting bij de Afdeling, in het licht van de onder 2 weergeven Beleidsregel, de klacht dat de minister in zijn beleid ten onrechte geen onderscheid maakt tussen professionele en niet-professionele werkgevers niet langer gehandhaafd. Wel heeft zij betoogd dat de Beleidsregel tot een lagere dan de door de rechtbank vastgestelde boete moet leiden, omdat uitgaande van de Beleidsregel een boetenormbedrag van € 4.000,00 geldt. Aan zowel het vereiste dat het moet gaan om een stichting of vereniging met een algemeen nut beogende doelstelling als het vereiste dat de arbeid is verricht in de niet-zakelijke sfeer is voldaan, aldus de stichting. Het geld dat met de kapperswerkzaamheden wordt verkregen, wordt aan de stichting afgedragen. Voorts heeft de stichting betoogd dat het incidentele karakter van de werkzaamheden tot een verdergaande matiging had moeten leiden. 5.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de minister met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie. 5.2. Blijkens het bij het boeterapport behorende uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel van 23 september 2014 en een eerdere verklaring van de vertegenwoordiger van de stichting beheert de stichting een moskee. In het moskeegebouw zijn ook een kantine en een kapsalon aanwezig. De stichting heeft geen personeel in dienst. Wat er ook zij van de stellingname van de stichting dat alle voorkomende werkzaamheden in beginsel door vrijwilligers op basis van een zogenoemde vrijwilligersovereenkomst worden verricht, vast staat dat met de vreemdeling een dergelijke overeenkomst niet is afgesloten. Nu voorts vaststaat dat voor de klanten een kapperstarief werd geheven en de vreemdeling van hen ook fooien ontving, kan in het midden blijven of de vreemdeling feitelijk als vrijwilliger werkzaam was. De activiteiten van de vreemdeling dragen niet het karakter van arbeid in de niet-zakelijke sfeer, maar zijn bedrijfsmatig van aard. De minister heeft zich, mede gezien de inrichting bestaande uit twee kappersstoelen, terecht op het standpunt gesteld dat met de kapperswerkzaamheden een commercieel doel wordt nagestreefd. Dat de stichting op vrijwilligers drijft, op zichzelf geen winstoogmerk heeft en een algemeen maatschappelijk doel dient, doet er niet aan af dat de kapperswerkzaamheden zijn gericht op het verwerven van inkomsten. Aannemelijk is dat door die activiteiten legaal arbeidsaanbod wordt verdrongen en concurrentievervalsing aan de orde is. Voorts betreft het werkzaamheden die naar hun aard geen arbeid vormen die gebruikelijk onbetaald wordt verricht. De minister heeft zich dan ook terecht op het standpunt gesteld dat voor toepassing van het onder 2 genoemde boetenormbedrag van € 4.000,00 geen plaats is. Anders dan de rechtbank acht de Afdeling voorts geen grond aanwezig voor matiging van de boete. Het bedrijfsmatig karakter van de kappersactiviteiten en het commerciële doel dat daarmee wordt nagestreefd, staan daaraan in de weg. Gelet op het door de minister tegengeworpen niet rechtmatig verblijf van de vreemdeling in Nederland en in aanmerking genomen dat de door de vreemdeling verrichte arbeid niet voldoet aan de in artikel 1a, onder b, van het Besluit uitvoering Wav gestelde vereisten aan arbeid waarvoor een zogeheten vrijwilligersverklaring kan worden verleend, is voorts een matiging van de boete, zoals in de onder 5 vermelde uitspraak van de Afdeling van 19 oktober 2011 aan de orde was, niet aangewezen. Het feit dat de opbrengst van de werkzaamheden ten goede komt aan de stichting, leidt niet tot een ander oordeel. Ten slotte acht de Afdeling, anders dan de stichting heeft betoogd, geen grond aanwezig voor het oordeel dat de werkzaamheden een incidenteel karakter hebben en dat daarin een grond voor matiging is gelegen. Uit de onder 1 vermelde verklaring van de vreemdeling komt naar voren dat sprake is geweest van een overtreding die niet op zichzelf staat maar op verschillende dagen over een tijdvak van twee maanden heeft plaatsgevonden. Het betoog van de minister slaagt en het betoog van de stichting faalt. Draagkracht 6. De stichting heeft voorts betoogd dat de rechtbank ten onrechte geen aanleiding heeft gezien de boete wegens verminderde draagkracht verdergaand te matigen. 6.1.