ECLI:NL:RVS:2016:2985

201507769/1/A1. Datum uitspraak: 9 november 2016 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellant], wonend te Amsterdam, tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 2 september 2015 in zaken nrs. 15/4400 en 15/4751 in het geding tussen: [appellant], wonend te Amsterdam, en het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van het stadsdeel Centrum. Bij besluit van 16 februari 2015 heeft het algemeen bestuur een omgevingsvergunning verleend voor het in afwijking van het bestemmingsplan vergroten van drie bestaande balkons aan de achtergevel van het gebouw aan de [locatie] te Amsterdam. Bij besluit van 28 juli 2015 heeft het algemeen bestuur het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 2 september 2015 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld. Het algemeen bestuur heeft een verweerschrift ingediend. [appellant] heeft nadere stukken ingediend. De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 22 augustus 2016, waar [appellant], bijgestaan door mr. J.Chr. Rube, advocaat te Amsterdam, en het algemeen bestuur, vertegenwoordigd door mr. F.W. Bredschneyder, werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. G.M.H. Hoogvliet, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. E.C. Stoof, griffier. w.g. Hoogvliet w.g. Stoof lid van de enkelvoudige kamer griffier Uitgesproken in het openbaar op 9 november 2016 749. Inleiding 1. Niet in geschil is dat de in het bouwplan voorziene balkons op grond van het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Westelijke Binnenstad", dat is vastgesteld door de raad op 26 februari 2013, niet zijn toegestaan. Om het bouwplan desalniettemin mogelijk te maken, heeft het algemeen bestuur een omgevingsvergunning verleend met toepassing van onder meer artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 1, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo), gelezen in samenhang met artikel 29, lid 29.5, van de planregels. Formele aspecten Nader stuk 2. Het algemeen bestuur heeft aangevoerd dat het nadere stuk van [appellant] van 12 augustus 2016 buiten beschouwing moet worden gelaten, omdat het in strijd met artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) is ingediend. 2.1. Ingevolge artikel 8:58, eerste lid, van de Awb kunnen partijen tot tien dagen voor de zitting nadere stukken indienen. 2.2. Vast staat dat het desbetreffende nadere stuk van [appellant] per fax op 12 augustus 2016, en derhalve gelet op artikel 8:58, eerste lid, van de Awb, niet tijdig bij de Afdeling is binnengekomen. Dit nadere stuk wordt door de Afdeling derhalve buiten beschouwing gelaten. Inhoudelijke aspecten 3. [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het bouwplan in strijd is met artikel 17, lid 17.2, van de planregels. Hiertoe voert hij aan dat het bouwplan voorziet in het oprichten van nieuwe balkons, terwijl, gelet op artikel 17, lid 17.2, van de planregels binnen de bestemming "Tuin - 1" alleen bestaande balkons zijn toegestaan. Het algemeen bestuur heeft volgens [appellant] ten onrechte met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, sub 1, van de Wabo een omgevingsvergunning verleend, in plaats van met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, sub 2, van de Wabo. Hiertoe voert hij aan dat een balkon blijkens onder meer de uitspraak van de Afdeling van 11 december 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2364 moet worden aangemerkt als een bijbehorend bouwwerk en dat het realiseren daarvan onder artikel 4 van Bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (hierna: het Bor) valt en dat - gelet op de zwaardere ruimtelijke motiveringsplicht die volgens [appellant] geldt voor afwijkingen op grond van artikel 2.12, eerste lid, onder a, sub 2, van de Wabo - voor de toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, sub 2, van de Wabo had moeten worden gekozen. De strijdigheid van het bouwplan met artikel 17, lid 17.2, van de planregels is volgens [appellant] bovendien ook niet met toepassing van artikel 29, lid 29.5, van de planregels weggenomen. 3.1. Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan. Ingevolge artikel 2.12, eerste lid, kan de omgevingsvergunning, voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, slechts worden verleend indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en: a. indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan; 1°. met toepassing van de in het bestemmingsplan opgenomen regels inzake afwijking, 2°. in de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen, of 3°. in overige gevallen, indien de motivering van het besluit een goede ruimtelijke onderbouwing bevat. Ingevolge artikel 2.7 van het Besluit omgevingsrecht (hierna: het Bor) worden als categorieën gevallen als bedoeld in artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2°, van de wet aangewezen de categorieën gevallen in artikel 4 van bijlage II. Ingevolge artikel 1, eerste lid, van de bij het Bor behorende bijlage II wordt in deze bijlage onder bijbehorend bouwwerk verstaan: uitbreiding van een hoofdgebouw dan wel functioneel met een zich op hetzelfde perceel bevindend hoofdgebouw verbonden, daar al dan niet tegen aangebouwd gebouw, of ander bouwwerk, met een dak. Ingevolge artikel 4, aanhef en onder 4, van Bijlage II van het Bor komen voor verlening van een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2°, van de Wabo van het bestemmingsplan wordt afgeweken, in aanmerking: een dakterras, balkon of andere niet op de grond gelegen buitenruimte aan of op een gebouw, een dakkapel, dakopbouw of gelijksoortige uitbreiding van een gebouw, de uitbreiding van een bouwwerk met een bouwdeel van ondergeschikte aard dan wel voorzieningen gericht op het isoleren van een gebouw. 3.2. Ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Westelijke Binnenstad", rust op het perceel [locatie] gedeeltelijk de bestemming "Gemengd - 1" en gedeeltelijk de bestemming "Tuin - 1". Het hoofdgebouw staat op de gronden met de bestemming "Gemengd - 1". Ingevolge artikel 6, lid 6.1, van de planregels zijn de gronden met de bestemming "Gemengd - 1" onder meer bestemd voor wonen. Ingevolge lid 6.2 mogen op de tot "Gemengd - 1" bestemde gronden uitsluitend gebouwen en bouwwerken geen gebouwen zijnde, worden opgericht ten dienste van de bestemming, met inachtneming van onder meer de volgende bouwregels. Ingevolge lid 6.2.2, onder b, is uitbreiding van de diepte van gebouwen, zoals aanwezig ten tijde van de terinzagelegging van het ontwerp van het plan, toegestaan met dien verstande dat de diepte van de uitbreiding maximaal 2,5 m bedraagt, gemeten vanaf de achtergevel van de belendingen. Ingevolge artikel 17, lid 17.1, zijn de, voor zover hier van belang, voor "Tuin - 1" aangewezen gronden bestemd voor tuinen en erven. Ingevolge lid 17.2 mogen op de tot "Tuin - 1" bestemde gronden uitsluitend bouwwerken, geen gebouwen zijnde, worden opgericht, met inachtneming van onder meer de volgende bouwregels. Ingevolge lid 17.2.2 mogen balkons, […] of andere ondergeschikte delen van gebouwen die ten tijde van de terinzagelegging van het ontwerp van het plan aanwezig zijn, geheel worden vernieuwd, maar niet worden vergroot. Ingevolge artikel 29, lid 29.5, onder a, geldt voor het overschrijden van bestemmingsgrenzen voor balkons, […] of andere ondergeschikte delen van bouwwerken dat het in het gehele plangebied mogelijk is om bij omgevingsvergunning af te wijken voor een balkon aan de achtergevel met een diepte van 2 m, mits het balkon binnen een hoek van 45 graden vanaf de zijgevels van het desbetreffende pand wordt gebouwd. Bij de afweging of bij omgevingsvergunning wordt afgeweken, wordt de relatie tot de belendende panden betrokken. 3.3. Het bouwplan voorziet in het aanbrengen van drie balkons aan de achtergevel op de tweede, de derde en de vierde verdieping van het hoofdgebouw op het perceel [locatie]. Zoals de Afdeling reeds eerder heeft overwogen in haar uitspraak van 18 januari 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV1172, worden balkons aangemerkt als een uitbreiding van het hoofdgebouw. De voorziene balkons komen gedeeltelijk boven de gronden met de bestemming "Tuin - 1" te hangen. 3.4. Vast staat dat het bouwplan in strijd is met de bouwregels van de bestemming "Tuin - 1", daargelaten of met het bouwplan wordt voorzien in nieuwe balkons of een vergroting van bestaande balkons. 6. Het beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. Proceskosten 7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. Nu in artikel 29, lid 29.5, eerste lid, onder a, van de planregels geen onderscheid wordt gemaakt tussen bestaande of nieuwe balkons, heeft de rechtbank terecht overwogen dat de vraag of het bouwplan op de gronden met de bestemming "Tuin - 1" voorziet in nieuwe balkons of de uitbreiding van bestaande balkons niet relevant is voor de beoordeling van de vraag of het algemeen bestuur op grond van artikel 29, lid 29.5, eerste lid, onder a, van de planregels bevoegd was om een omgevingsvergunning te verlenen om af te wijken van de bouwregels van het bestemmingsplan. [appellant] betoogt terecht dat het bouwplan voorziet in een zo genoemd "kruimelgeval" als bedoeld in artikel 4, aanhef en vierde lid, van Bijlage II bij het Bor. Naar het oordeel van de Afdeling volgt echter uit de Wabo, noch uit enig andere wettelijke regeling dat tussen de binnenplanse afwijkingsregeling (artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 1°, van de Wabo) en de buitenplanse "kruimelgevallenregeling" (artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2°, van de Wabo) een rangorde bestaat op grond waarvan het algemeen bestuur gehouden zou zijn om voorrang te geven aan de toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2, van de Wabo. Hierbij acht de Afdeling van belang dat - anders dan bij de toepassing van de buitenplanse afwijkingsbevoegdheid als bedoeld in artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 3°, van de Wabo - bij zowel de binnenplanse afwijkingsregeling als bij de buitenplanse kruimelgevallenregeling de reguliere voorbereidingsprocedure van toepassing is en in beide situaties de omgevingsvergunning slechts kan worden verleend indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening. Het betoog faalt. 3.5. Voor zover het betoog van [appellant] aldus moet worden begrepen dat het bouwplan voorts een wijziging van de bestemming "Tuin - 1" naar de bestemming "Gemengd - 1" impliceert - hetgeen niet met toepassing van een afwijkingsregeling als neergelegd in artikel 29, lid 29.5, van de planregels kan worden bewerkstelligd - omdat met de balkons de woonfunctie op het perceel wordt uitgebreid naar de gronden met de bestemming "Tuin - 1", overweegt de Afdeling het volgende. Het hoofdgebouw dat voor woondoeleinden wordt gebruikt, zal met de plaatsing van de balkons weliswaar bouwtechnisch gezien worden uitgebreid, maar het gebruik van de balkons zal redelijkerwijs blijven bestaan uit activiteiten die niet ongebruikelijk zijn binnen de bestemming "Tuin - 1". Dit betekent dat het bouwplan geen bestemmingswijziging vergt. Het betoog faalt. 3.6. Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat het algemeen bestuur bevoegd was om met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onderdeel a, onder 1, van de Wabo, gelezen in samenhang met artikel 29, lid 29.5 van de planregels, een omgevingsvergunning te verlenen voor het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met artikel 17, lid 17.2, van de planregels. Privaatrechtelijke belemmering 4. [appellant] betoogt dat evident privaatrechtelijke belemmeringen in de weg staan aan de verlening van de omgevingsvergunning. Hiertoe voert hij aan dat de VvE door de vergadering van appartementsgerechtigden niet gemachtigd was tot het indienen van het bouwplan bij het algemeen bestuur en dat niet waarschijnlijk is dat de VvE daartoe toestemming zal geven. Voorts voert hij aan dat een wijziging van de splitsingsakte vereist is, omdat de achtergevel vooralsnog gemeenschappelijk is. 4.1. [appellant] heeft bij de rechtbank onder verwijzing naar artikel 5:50 van het Burgerlijk Wetboek betoogd dat een evident privaatrechtelijke belemmering aan de verlening van de omgevingsvergunning in de weg staat. [appellant] wijst nu in hoger beroep echter op de aanwezigheid van twee wezenlijk andere privaatrechtelijke belemmeringen die naar gesteld aan de verlening van de omgevingsvergunning in de weg zouden staan. Wat daar ook van zij, [appellant] heeft ter zitting erkend dat hij voor het eerst in hoger beroep heeft gewezen op deze naar gesteld evident privaatrechtelijke belemmeringen. Aangezien het hoger beroep is gericht tegen de aangevallen uitspraak, er geen reden is waarom deze gronden niet reeds bij de rechtbank konden worden aangevoerd en appellant dit uit een oogpunt van een zorgvuldig en doelmatig gebruik van rechtsmiddelen en omwille van de zekerheid van de andere partijen omtrent hetgeen in geschil is, had behoren te doen, dient deze grond buiten beschouwing te blijven. Privacy en lichtinval tuin 5. [appellant] betoogt voorts dat de rechtbank heeft miskend dat het bouwplan leidt tot een onevenredige aantasting van zijn woon- en leefklimaat door het verlies van privacy en regen- en lichtinval. In dit verband voert [appellant], onder verwijzing naar een situatietekening, aan dat de balkons zijn tuin voor meer dan 50% zullen overlappen. 5.1. Het is aannemelijk dat het bouwplan zal leiden tot een zeker verlies van regen- en lichtinval en een aantasting van de privacy in de tuin van [appellant] op het perceel [locatie]. Zoals blijkt uit het besluit van 16 februari 2015 ligt aan het verlenen van de omgevingsvergunning echter een belangenafweging ten grondslag, waarbij de belangen van [appellant] zijn betrokken. Het algemeen bestuur stelt zich op het standpunt dat de woonsituatie van [appellant] niet onevenredig zal worden aangetast door realisering van het bouwplan. Hierbij heeft het in verband met de privacy van [appellant] in aanmerking genomen dat de tuin van [appellant] reeds is omgeven door balkons, dat in de bestaande situatie al enig zicht op de tuinstrook bestaat vanaf de reeds aanwezige gevelopeningen in het gebouw, dat de balkons slechts 1,87 m breed zijn met een diepte van 1,3 m, waarvan ongeveer 0,2 m binnen de negge van de bestaande gevelopening valt en dat bij normaal gebruik van de balkons geen inkijk te vrezen valt. Ten aanzien van het verlies van lichtinval wordt verder nog in aanmerking genomen dat aan beide zijden van de balkons nagenoeg 2 m resteert en dat het eerste balkon boven de tuin van [appellant] op een hoogte van 4,2 m is gesitueerd. Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank in hetgeen [appellant] heeft aangevoerd in hoger beroep terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat het algemeen bestuur zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat een aanvaardbaar woon- en leefklimaat van [appellant] op het perceel [locatie] gewaarborgd is. Daarbij heeft de rechtbank tevens terecht overwogen dat de ligging van de woning van [appellant] in stedelijk gebied, met zich brengt dat [appellant] een zekere beperking van privacy en schaduwwerking moet aanvaarden. Het betoog faalt.