ECLI:NL:RVS:2016:2837

201507481/1/A3. Datum uitspraak: 26 oktober 2016 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellant] en anderen, wonend te Amsterdam, appellanten, tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 17 augustus 2015 in zaak nr. 15/529 in het geding tussen: [wederpartij] en het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van het stadsdeel Centrum (hierna: algemeen bestuur).

Bij besluit van 26 juni 2014 heeft het algemeen bestuur geweigerd handhavend op te treden tegen gevelbanken die zijn geplaatst aan de voorzijde van de woningen aan de [locaties] te Amsterdam. Bij besluit van 12 maart 2015 heeft het algemeen bestuur het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 17 augustus 2015 heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 12 maart 2015 vernietigd en het algemeen bestuur opgedragen een nieuw besluit op het door [wederpartij] gemaakte bezwaar te nemen. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak hebben [appellant] en anderen hoger beroep ingesteld. Het algemeen bestuur heeft een verweerschrift ingediend. Daartoe in de gelegenheid gesteld, heeft [wederpartij] een schriftelijke uiteenzetting gegeven. Bij besluit van 21 juni 2016 heeft het college het door [wederpartij] ingediende bezwaar gegrond verklaard en heeft het te kennen gegeven handhavend op te zullen treden tegen gevelbanken die zijn geplaatst aan de voorzijde van de woningen aan de [locaties] te Amsterdam. Bij besluiten van 21 juni 2016 heeft het college [appellant] en anderen, de eigenaren van de gevelbanken die zijn geplaatst aan de voorzijde van de woningen aan de [locaties] te Amsterdam, onder oplegging van een dwangsom, gelast binnen een termijn van twee weken de gevelbanken te verwijderen en verwijderd te houden. [appellant] en anderen hebben een nader stuk ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 29 augustus 2016, waar [appellant] en anderen, vertegenwoordigd door [appellant], [persoon A] en [persoon B], bijgestaan door mr. G.A. Oudendijk, advocaat te Amsterdam, en het algemeen bestuur, vertegenwoordigd door mr. M. Luttik, zijn verschenen. Voorts is [wederpartij], bijgestaan door mr. E.F.J.A.M. de Wit, daar gehoord.

Inleiding 1. [wederpartij] heeft om handhaving verzocht. Aan de afwijzing van het verzoek heeft het algemeen bestuur ten grondslag gelegd dat, hoewel een beginselplicht tot handhaving bestaat omdat gevelbanken voor woningen in stadsdeel Centrum niet zijn toegestaan, handhaving in dit geval onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen. Hogerberoepsgronden 2. [appellant] en anderen betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat handhavend optreden in dit geval niet onevenredig is. Zij voeren aan dat de rechtbank heeft overwogen dat het gebruik van de gevelbanken overlast veroorzaakt, maar dat onderzoek daarnaar niet is verricht. Dat klemt te meer, nu zij noch door de bezwaarschriftencommissie, noch door de rechtbank, zijn gehoord, aldus [appellant] en anderen. Ook betogen zij dat handhavend optreden tegen de gevelbanken getuigt van willekeur en in strijd met het gelijkheidsbeginsel is, omdat op talloze plekken in de Jordaan bewoners in strijd met de regelgeving gevelbanken hebben geplaatst. Daartegen wordt niet handhavend opgetreden, aldus [appellant] en anderen. Relevante regelgeving 3. Ingevolge artikel 4.3, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening 2008 (hierna: APV), voorzover van belang, is het verboden zonder vergunning van het college voorwerpen op de weg te plaatsen. Ingevolge artikel 4.4, eerste lid, kan het college de vergunning weigeren als het beoogde gebruik a. schade kan toebrengen aan de weg, een belemmering kan opleveren voor het gebruik daarvan of een belemmering kan opleveren voor het doelmatig beheer en onderhoud van de weg; b. gevaar, hinder of verontreiniging voor de omgeving kan veroorzaken of c. afbreuk doet aan het uiterlijk aanzien van de openbare ruimte. Ingevolge artikel 4.5, eerste lid, kan het college categorieën voorwerpen aanwijzen waarvoor het verbod van artikel 4.3, eerste lid, niet geldt. Deze categorieën voorwerpen staan genoemd in de "Nadere regels voor plantenbakken en gevelbanken bij particulieren in stadsdeel Centrum". In de Nadere regels, onder 1.2, staat dat in stadsdeel Centrum geen gevelbanken bij particulieren mogen worden geplaatst. Oordeel Afdeling 3.1. Niet in geschil is dat de gevelbanken in strijd met artikel 4.3, eerste lid, van de APV zonder vergunning zijn geplaatst, zodat het algemeen bestuur ter zake handhavend kon optreden. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren, dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 3.2. Het algemeen bestuur heeft zich beroepen op het Handhavingsuitvoeringsprogramma 2014, waarin vijftien handhavingsprioriteiten zijn vastgesteld, omdat de beschikbare capaciteit voor toezicht en handhaving beperkt is. Handhavend optreden tegen gevelbanken behoort daar niet toe. Onder verwijzing naar haar uitspraak van 4 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1982, overweegt de Afdeling dat bij de handhaving prioriteiten mogen worden gesteld, maar dat een bestuursorgaan na een verzoek om handhaving een afweging moet maken in het individuele geval, waarbij het moet bezien of het ondanks de prioritering in dat geval moet optreden. Indien in een dergelijk geval wordt besloten in het individuele geval toch handhavend op te treden levert dat op zichzelf geen strijd op met het gelijkheidsbeginsel of het verbod van willekeur. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de verwijzing naar het Handhavingsuitvoeringsprogramma 2014 de afwijzing niet kan dragen. Het betoog faalt. 3.3. De rechtbank heeft verder terecht overwogen dat het algemeen bestuur heeft miskend dat in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift als uitgangspunt heeft te gelden dat handhavend moet worden opgetreden. De gevelbanken zijn gemakkelijk te verwijderen. Verder is ter zitting bij de Afdeling gebleken dat de gevelbanken niet alleen worden gebruikt door de eigenaren van de banken, maar ook door buurtgenoten en willekeurige voorbijgangers. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting bij de Afdeling leidt de Afdeling af dat rond deze gevelbanken regelmatig geluidsoverlast wordt veroorzaakt voor omwonenden. Dat niet exact is vastgesteld hoe groot die overlast is en hoe frequent die plaatsvindt, doet daar niet aan af. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat handhavend optreden in dit geval niet onevenredig is. Het betoog faalt. 4. [appellant] en anderen betogen terecht dat zij in bezwaar ten onrechte niet zijn gehoord. Ingevolge artikel 7:2 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) stelt een bestuursorgaan, voordat het op het bezwaar beslist, belanghebbenden in de gelegenheid te worden gehoord. [appellant] en anderen zijn niet in de gelegenheid gesteld te worden gehoord. Omdat het verzoek om handhaving hun gevelbanken betreft, zijn zij belanghebbenden. Dit gebrek kan met toepassing van artikel 6:22 van de Awb worden gepasseerd, omdat het bezwaar van [wederpartij] ongegrond werd verklaard en de weigering handhavend op te treden in stand bleef. Het betoog faalt. 4.1. Voorts stellen [appellant] en anderen dat zij niet gehoord zijn door de rechtbank. Ingevolge artikel 8:56 van de Awb worden partijen ten minste drie weken tevoren uitgenodigd om op een in de uitnodiging te vermelden plaats en tijdstip op een zitting van de bestuursrechter te verschijnen. De rechtbank heeft op 21 mei 2015 uitnodigingen voor de zitting van 4 augustus 2015 verstuurd aan het algemeen bestuur en [wederpartij]. Bij brieven van 14 juli 2015 zijn [appellant] en anderen door de rechtbank in de gelegenheid gesteld als partij aan het geding deel te nemen. In de uitspraak staat dat [appellant] en anderen als derde-partij aan het geding hebben deelgenomen. Zij zijn niet ter zitting van de rechtbank verschenen. [appellant] en anderen stellen dat ze geen uitnodiging van de rechtbank hebben ontvangen voor de zitting van 4 augustus 2015. In het dossier bevinden zich de uitnodigingen van [wederpartij] en het algemeen bestuur, maar niet van [appellant] en anderen. Het moet er daarom voor worden gehouden dat zij niet zijn uitgenodigd voor de zitting van 4 augustus 2015. De uitspraak van de rechtbank komt om die reden wegens strijd met artikel 8:56 van de Awb voor vernietiging in aanmerking. Het betoog slaagt. Besluiten van 21 juni 2016 inhoudende handhaving en last onder dwangsom 5. De besluiten van 21 juni 2016, die hiervoor in het onderdeel procesverloop nader zijn omschreven, dienen tezamen te worden beschouwd als het in opdracht van de rechtbank genomen besluit op bezwaar. Deze besluiten worden, gelet op artikel 6:24 van de Awb, gelezen in verbinding met artikel 6:19, eerste lid, van die wet, van rechtswege geacht onderwerp te zijn van het geding. 6. [appellant] en anderen betogen dat de dwangsom te hoog is vastgesteld, omdat die niet in redelijke verhouding staat tot de overtreding. 6.1. De dwangsom die kan worden verbeurd is € 1000,00 voor een eerste geconstateerde overtreding, € 1500,00 voor een tweede geconstateerde overtreding en € 2500,00 voor een derde geconstateerde overtreding, tot een maximum bedrag van € 5000,00. 6.2. Ingevolge artikel 5:32b, eerste lid, van de Awb stelt het bestuursorgaan de dwangsom vast hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, dan wel per overtreding van de last. Ingevolge het derde lid staan de bedragen in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en tot de beoogde werking van de dwangsom. 6.3.

7. Het hoger beroep van [appellant] en anderen is gegrond, omdat zij in strijd met artikel 8:56 van de Awb niet zijn uitgenodigd voor de zitting door de rechtbank. De uitspraak van de rechtbank dient om deze reden te worden vernietigd, voor zover daarbij is beslist op het beroep van [wederpartij] tegen het besluit van 12 maart 2015. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het bij de rechtbank ingestelde beroep in zoverre gegrond opnieuw verklaren en het besluit van 12 maart 2015 vernietigen. Het beroep van [appellant] en anderen tegen de besluiten van 21 juni 2016 is ongegrond. 8. Het algemeen bestuur dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I. verklaart het hoger beroep van [appellant] en anderen gegrond; II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 17 augustus 2015 in zaak nr. 15/529, voor zover daarbij is beslist op het beroep van [wederpartij] tegen het besluit van het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van het stadsdeel Centrum van 12 maart 2015, kenmerk JZ 98-14-0258; III. verklaart het door [wederpartij] bij de rechtbank ingestelde beroep in zoverre gegrond; IV. vernietigt het besluit van het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van het stadsdeel Centrum van 12 maart 2015, kenmerk JZ 98-14-0258; V. verklaart het beroep van [appellant] en anderen tegen de besluiten van het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van het stadsdeel Centrum van 21 juni 2016 ongegrond; VI. veroordeelt het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van het stadsdeel Centrum tot vergoeding van bij [wederpartij] in verband met de behandeling van het bezwaar en beroep en hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2704,00 (zegge: tweeduizend zevenhonderdvier euro); VII. veroordeelt het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van het stadsdeel Centrum tot vergoeding van bij [appellant] en anderen in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 992,00 (zegge: negenhonderdtweeënnegentig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; VIII. gelast dat het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van het stadsdeel Centrum aan [wederpartij] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 167,00 voor de behandeling van het beroep vergoedt; IX. verstaat dat de griffier van de Raad van State aan [appellant] en anderen het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 248,00 (zegge: tweehonderdachtenveertig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt. Aldus vastgesteld door mr. C.J. Borman, voorzitter, en mr. C.M. Wissels en mr. J.W. van de Gronden, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.M.E.A. Neuwahl, griffier. w.g. Borman w.g. Neuwahl voorzitter griffier Uitgesproken in het openbaar op 26 oktober 2016 280.