ECLI:NL:RVS:2016:2686

201508049/1/A1. Datum uitspraak: 12 oktober 2016 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellant], wonend te Kerkrade, tegen de uitspraak van de rechtbank Limburg van 16 september 2015 in zaak nr. 14/3714 in het geding tussen: [appellant] en het college van burgemeester en wethouders van Kerkrade.

Bij besluit van 14 mei 2014 heeft het college [appellant] onder oplegging van een dwangsom van € 500,00 per week tot een maximum van € 5.000,00 gelast om binnen vier weken het in afwijking van de op 23 maart 2006 verleende vergunning gebouwde bouwwerk aan de [locatie] te Kerkrade te verwijderen en verwijderd te houden. Bij besluit van 30 oktober 2014 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij besluit van 2 maart 2015 heeft het college besloten tot invordering van door [appellant] verbeurde dwangsommen tot een bedrag van € 5.000,00. Bij uitspraak van 16 september 2015 heeft de rechtbank het beroep van [appellant] tegen de besluiten van 30 oktober 2014 en 2 maart 2015 ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld. Het college heeft een verweerschrift ingediend. De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 29 juni 2016, waar [appellant], bijgestaan door mr. S.X.J. Zuidema, advocaat te Heerlen, en het college, vertegenwoordigd door mr. H.G.L. Mertens, werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.

1. Op 23 maart 2006 is [appellant] vergunning verleend voor het bouwen van een bouwwerk van 9,035 m bij 5,335 m aan de [locatie]. Vast staat dat [appellant] in 2013 in afwijking van deze vergunning een bouwwerk heeft gebouwd van 9,975 m bij 5,910 m, zodat het college ten tijde van het nemen van de besluiten van 14 mei 2014 en 30 oktober 2014 bevoegd was ter zake handhavend op te treden. Eerst op 16 maart 2015 heeft het college [appellant] alsnog een omgevingsvergunning verleend ter legalisering van het bouwwerk. De last onder dwangsom 2. Voor zover [appellant] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college hem gelet op artikel 5:5 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) geen bestuurlijke sanctie mocht opleggen, omdat voor de overtreding een rechtvaardigheidsgrond bestond, kan hij hierin niet worden gevolgd. Dat het bouwwerk, als gesteld door [appellant], wegens bouwtechnische redenen groter moest worden gebouwd dan vergund, levert geen rechtvaardigingsgrond op als bedoeld in artikel 5:5 van de Awb. Niet valt in te zien waarom [appellant] niet voorafgaand aan het bouwen een vergunningaanvraag voor een groter bouwwerk had kunnen indienen. 3. [appellant] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat zich bijzondere omstandigheden voordeden op grond waarvan het college van handhavend optreden had moeten afzien. Volgens [appellant] heeft de rechtbank miskend dat concreet zicht bestond op legalisering van het bouwwerk. Daartoe voert hij aan dat uit de uitspraak van de Afdeling van 2 maart 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP6346, volgt dat sprake is van concreet zicht op legalisering als aannemelijk is dat de benodigde omgevingsvergunning zal worden verleend. Volgens [appellant] was dat aannemelijk, omdat het bouwwerk past in het bestemmingsplan en hij een aanvraag om verlening van een omgevingsvergunning voor het bouwwerk had ingediend. De rechtbank heeft bovendien niet onderkend dat handhavend optreden onevenredig was, aldus [appellant]. In dat verband voert hij aan dat het bouwwerk slechts in geringe mate afwijkt van het vergunde bouwwerk, dat deze afwijking is veroorzaakt doordat de door hem ingeschakelde architect afspraken niet is nagekomen en dat de aanwezigheid van het bouwwerk niet heeft geleid tot klachten van derden. 3.1. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van die bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dat niet doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 3.2. De rechtbank is terecht tot het oordeel gekomen dat zich geen concreet zicht op legalisering voordeed. Anders dan [appellant] stelt, was ten tijde van het nemen van het besluit van 14 mei 2014, noch het besluit van 30 oktober 2014 aannemelijk dat voor het bouwwerk een omgevingsvergunning zou kunnen worden verleend. Blijkens de stukken heeft het college bij besluit van 9 mei 2014 een aanvraag van [appellant] om verlening van een omgevingsvergunning voor het bouwwerk buiten behandeling gelaten, omdat die aanvraag naar het oordeel van het college onvolledig was en [appellant] niet had voldaan aan het verzoek van het college om de aanvraag aan te vullen. Eerst op 12 januari 2015 heeft [appellant] een nieuwe aanvraag ingediend. Onder deze omstandigheden moet worden geoordeeld dat ten tijde van het nemen van de besluiten van 14 mei 2014 en 30 oktober 2014 de voor verlening van een omgevingsvergunning voor het bouwwerk vereiste medewerking van [appellant] ontbrak, zodat geen concreet zicht op legalisering bestond. De rechtbank is voorts terecht tot het oordeel gekomen dat zich geen andere bijzondere omstandigheden voordeden op grond waarvan het college van handhavend optreden had moeten afzien. De rechtbank heeft daarbij terecht overwogen dat de mate waarin het bouwwerk van de verleende bouwvergunning afwijkt niet dusdanig is dat geconcludeerd moet worden dat de overtreding zo gering is dat het onredelijk is gebruik te maken van de bevoegdheid om handhavend op te treden. Het beroep van [appellant] op een "gentlemen’s agreement", waaruit zou volgen dat bij het bouwen met maximaal 10% van de vergunde maten mag worden afgeweken, kan hem niet baten, reeds omdat hij het bestaan van een dergelijke informele afspraak niet aannemelijk heeft gemaakt en een dergelijke afspraak volgens het college ook niet bestaat. De stelling dat door derden niet is geklaagd over de aanwezigheid van het bouwwerk kan [appellant] evenmin baten, reeds omdat het ontbreken van klachten van derden handhavend optreden niet onevenredig maakt. Overigens betwist het college dat er niet over het bouwwerk is geklaagd. De omstandigheid dat zijn architect afspraken niet zou zijn nagekomen, maakt handhavend optreden jegens [appellant] ten slotte evenmin onevenredig. De rechtbank heeft in dat verband terecht overwogen dat [appellant] als vergunninghouder en opdrachtgever verantwoordelijk is voor de bouw van het bouwwerk. Het betoog faalt. 4. [appellant] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de hoogte van de dwangsom niet in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging. Hij stelt in dit verband dat hij niet de financiële middelen heeft om de dwangsom te voldoen. 4.1. Dit betoog faalt. De rechtbank heeft in de stelling van [appellant] dat hij niet de financiële middelen heeft om de dwangsom te voldoen terecht geen aanleiding gezien voor het oordeel dat de hoogte van de dwangsom niet in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, in onder meer de uitspraak van 10 december 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AN9765, kunnen de financiële omstandigheden van degene tot wie een last is gericht op zichzelf niet bepalend zijn voor het vaststellen van de hoogte van de dwangsom. 5. Voor zover [appellant] betoogt dat zijn slechte financiële situatie voor het college aanleiding had moeten zijn om toepassing te geven aan artikel 5:34, eerste lid, van de Awb, faalt dat betoog, reeds omdat in deze procedure niet een besluit van het college op een verzoek van [appellant] om toepassing van die bepaling voorligt. [appellant] heeft, zoals hij ter zitting heeft bevestigd, het college nimmer verzocht om toepassing van artikel 5:34, eerste lid, van de Awb. De invorderingsbeschikking van 2 maart 2015 6. [appellant] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college van invordering van verbeurde dwangsommen had moeten afzien. In dat verband voert hij aan dat ten tijde van het nemen van de invorderingsbeschikking concreet zicht bestond op legalisering van het bouwwerk, omdat hij op 12 januari 2015 een aanvraag om verlening van een omgevingsvergunning voor het bouwwerk had ingediend, voorzien van alle noodzakelijke gegevens en bescheiden. Ook de omstandigheid dat hij door het handelen van zijn architect is geconfronteerd met een groter bouwwerk dan vergund had volgens [appellant] reden moeten zijn om van invordering af te zien. 6.1. Vast staat dan tien weken na afloop van de begunstigingstermijn niet aan de last was voldaan, zodat van rechtswege het maximumbedrag van € 5.000,00 aan dwangsommen is verbeurd. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, in onder meer de uitspraak van 28 mei 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1945, dient bij een besluit omtrent invordering van een verbeurde dwangsom aan het belang van de invordering een zwaarwegend gewicht te worden toegekend. Een andere opvatting zou afdoen aan het gezag dat behoort uit te gaan van een besluit tot oplegging van een last onder dwangsom.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. Th.C. van Sloten, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. M.P.J.M. van Grinsven, griffier. w.g. Van Sloten w.g. Van Grinsven lid van de enkelvoudige kamer griffier Uitgesproken in het openbaar op 12 oktober 2016 462-757.

201508049/1/A1. Datum uitspraak: 12 oktober 2016 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellant], wonend te Kerkrade, tegen de uitspraak van de rechtbank Limburg van 16 september 2015 in zaak nr. 14/3714 in het geding tussen: [appellant] en het college van burgemeester en wethouders van Kerkrade.

Bij besluit van 14 mei 2014 heeft het college [appellant] onder oplegging van een dwangsom van € 500,00 per week tot een maximum van € 5.000,00 gelast om binnen vier weken het in afwijking van de op 23 maart 2006 verleende vergunning gebouwde bouwwerk aan de [locatie] te Kerkrade te verwijderen en verwijderd te houden. Bij besluit van 30 oktober 2014 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij besluit van 2 maart 2015 heeft het college besloten tot invordering van door [appellant] verbeurde dwangsommen tot een bedrag van € 5.000,00. Bij uitspraak van 16 september 2015 heeft de rechtbank het beroep van [appellant] tegen de besluiten van 30 oktober 2014 en 2 maart 2015 ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld. Het college heeft een verweerschrift ingediend. De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 29 juni 2016, waar [appellant], bijgestaan door mr. S.X.J. Zuidema, advocaat te Heerlen, en het college, vertegenwoordigd door mr. H.G.L. Mertens, werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.

1. Op 23 maart 2006 is [appellant] vergunning verleend voor het bouwen van een bouwwerk van 9,035 m bij 5,335 m aan de [locatie]. Vast staat dat [appellant] in 2013 in afwijking van deze vergunning een bouwwerk heeft gebouwd van 9,975 m bij 5,910 m, zodat het college ten tijde van het nemen van de besluiten van 14 mei 2014 en 30 oktober 2014 bevoegd was ter zake handhavend op te treden. Eerst op 16 maart 2015 heeft het college [appellant] alsnog een omgevingsvergunning verleend ter legalisering van het bouwwerk. De last onder dwangsom 2. Voor zover [appellant] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college hem gelet op artikel 5:5 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) geen bestuurlijke sanctie mocht opleggen, omdat voor de overtreding een rechtvaardigheidsgrond bestond, kan hij hierin niet worden gevolgd. Dat het bouwwerk, als gesteld door [appellant], wegens bouwtechnische redenen groter moest worden gebouwd dan vergund, levert geen rechtvaardigingsgrond op als bedoeld in artikel 5:5 van de Awb. Niet valt in te zien waarom [appellant] niet voorafgaand aan het bouwen een vergunningaanvraag voor een groter bouwwerk had kunnen indienen. 3. [appellant] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat zich bijzondere omstandigheden voordeden op grond waarvan het college van handhavend optreden had moeten afzien. Volgens [appellant] heeft de rechtbank miskend dat concreet zicht bestond op legalisering van het bouwwerk. Daartoe voert hij aan dat uit de uitspraak van de Afdeling van 2 maart 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP6346, volgt dat sprake is van concreet zicht op legalisering als aannemelijk is dat de benodigde omgevingsvergunning zal worden verleend. Volgens [appellant] was dat aannemelijk, omdat het bouwwerk past in het bestemmingsplan en hij een aanvraag om verlening van een omgevingsvergunning voor het bouwwerk had ingediend. De rechtbank heeft bovendien niet onderkend dat handhavend optreden onevenredig was, aldus [appellant]. In dat verband voert hij aan dat het bouwwerk slechts in geringe mate afwijkt van het vergunde bouwwerk, dat deze afwijking is veroorzaakt doordat de door hem ingeschakelde architect afspraken niet is nagekomen en dat de aanwezigheid van het bouwwerk niet heeft geleid tot klachten van derden. 3.1. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van die bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dat niet doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 3.2. De rechtbank is terecht tot het oordeel gekomen dat zich geen concreet zicht op legalisering voordeed. Anders dan [appellant] stelt, was ten tijde van het nemen van het besluit van 14 mei 2014, noch het besluit van 30 oktober 2014 aannemelijk dat voor het bouwwerk een omgevingsvergunning zou kunnen worden verleend. Blijkens de stukken heeft het college bij besluit van 9 mei 2014 een aanvraag van [appellant] om verlening van een omgevingsvergunning voor het bouwwerk buiten behandeling gelaten, omdat die aanvraag naar het oordeel van het college onvolledig was en [appellant] niet had voldaan aan het verzoek van het college om de aanvraag aan te vullen. Eerst op 12 januari 2015 heeft [appellant] een nieuwe aanvraag ingediend. Onder deze omstandigheden moet worden geoordeeld dat ten tijde van het nemen van de besluiten van 14 mei 2014 en 30 oktober 2014 de voor verlening van een omgevingsvergunning voor het bouwwerk vereiste medewerking van [appellant] ontbrak, zodat geen concreet zicht op legalisering bestond. De rechtbank is voorts terecht tot het oordeel gekomen dat zich geen andere bijzondere omstandigheden voordeden op grond waarvan het college van handhavend optreden had moeten afzien. De rechtbank heeft daarbij terecht overwogen dat de mate waarin het bouwwerk van de verleende bouwvergunning afwijkt niet dusdanig is dat geconcludeerd moet worden dat de overtreding zo gering is dat het onredelijk is gebruik te maken van de bevoegdheid om handhavend op te treden. Het beroep van [appellant] op een "gentlemen’s agreement", waaruit zou volgen dat bij het bouwen met maximaal 10% van de vergunde maten mag worden afgeweken, kan hem niet baten, reeds omdat hij het bestaan van een dergelijke informele afspraak niet aannemelijk heeft gemaakt en een dergelijke afspraak volgens het college ook niet bestaat. De stelling dat door derden niet is geklaagd over de aanwezigheid van het bouwwerk kan [appellant] evenmin baten, reeds omdat het ontbreken van klachten van derden handhavend optreden niet onevenredig maakt. Overigens betwist het college dat er niet over het bouwwerk is geklaagd. De omstandigheid dat zijn architect afspraken niet zou zijn nagekomen, maakt handhavend optreden jegens [appellant] ten slotte evenmin onevenredig. De rechtbank heeft in dat verband terecht overwogen dat [appellant] als vergunninghouder en opdrachtgever verantwoordelijk is voor de bouw van het bouwwerk. Het betoog faalt. 4. [appellant] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de hoogte van de dwangsom niet in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging. Hij stelt in dit verband dat hij niet de financiële middelen heeft om de dwangsom te voldoen. 4.1. Dit betoog faalt. De rechtbank heeft in de stelling van [appellant] dat hij niet de financiële middelen heeft om de dwangsom te voldoen terecht geen aanleiding gezien voor het oordeel dat de hoogte van de dwangsom niet in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, in onder meer de uitspraak van 10 december 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AN9765, kunnen de financiële omstandigheden van degene tot wie een last is gericht op zichzelf niet bepalend zijn voor het vaststellen van de hoogte van de dwangsom. 5. Voor zover [appellant] betoogt dat zijn slechte financiële situatie voor het college aanleiding had moeten zijn om toepassing te geven aan artikel 5:34, eerste lid, van de Awb, faalt dat betoog, reeds omdat in deze procedure niet een besluit van het college op een verzoek van [appellant] om toepassing van die bepaling voorligt. [appellant] heeft, zoals hij ter zitting heeft bevestigd, het college nimmer verzocht om toepassing van artikel 5:34, eerste lid, van de Awb. De invorderingsbeschikking van 2 maart 2015 6. [appellant] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college van invordering van verbeurde dwangsommen had moeten afzien. In dat verband voert hij aan dat ten tijde van het nemen van de invorderingsbeschikking concreet zicht bestond op legalisering van het bouwwerk, omdat hij op 12 januari 2015 een aanvraag om verlening van een omgevingsvergunning voor het bouwwerk had ingediend, voorzien van alle noodzakelijke gegevens en bescheiden. Ook de omstandigheid dat hij door het handelen van zijn architect is geconfronteerd met een groter bouwwerk dan vergund had volgens [appellant] reden moeten zijn om van invordering af te zien. 6.1. Vast staat dan tien weken na afloop van de begunstigingstermijn niet aan de last was voldaan, zodat van rechtswege het maximumbedrag van € 5.000,00 aan dwangsommen is verbeurd. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, in onder meer de uitspraak van 28 mei 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1945, dient bij een besluit omtrent invordering van een verbeurde dwangsom aan het belang van de invordering een zwaarwegend gewicht te worden toegekend. Een andere opvatting zou afdoen aan het gezag dat behoort uit te gaan van een besluit tot oplegging van een last onder dwangsom.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. Th.C. van Sloten, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. M.P.J.M. van Grinsven, griffier. w.g. Van Sloten w.g. Van Grinsven lid van de enkelvoudige kamer griffier Uitgesproken in het openbaar op 12 oktober 2016 462-757.