ECLI:NL:RVS:2016:2344

201506536/1/A3. Datum uitspraak: 31 augustus 2016 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak in het geding tussen: [appellant], wonend te [woonplaats],[ gemeente], appellant, en de minister van Defensie, verweerder.

Bij besluit van 16 januari 2013 heeft de minister de ten behoeve van [appellant] afgegeven verklaring van geen bezwaar (hierna: verklaring) ingetrokken. Bij besluit van 17 juli 2015 heeft de minister het door [appellant] hiertegen gemaakte bezwaar opnieuw ongegrond verklaard. Tegen dit besluit heeft [appellant] beroep ingesteld. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 4 juli 2016, waar [appellant], vertegenwoordigd door mr. M.P.K. Ruperti, en de minister, vertegenwoordigd door mr. L. Beening en mr. P. de Jonge, beiden werkzaam bij het ministerie, zijn verschenen.

Inleiding 1. De minister heeft de ten behoeve van [appellant] op veiligheidsmachtigingsniveau B afgegeven verklaring ingetrokken, omdat onvoldoende waarborgen aanwezig zijn dat [appellant] onder alle omstandigheden de uit de vertrouwensfunctie voortvloeiende plichten getrouwelijk zal volbrengen. Uit een hernieuwd veiligheidsonderzoek is gebleken dat [appellant] op 13 april 2012 is veroordeeld tot 240 uren werkstraf subsidiair 120 dagen hechtenis en een ontzegging van de rijbevoegdheid gedurende 24 maanden wegens het rijden onder invloed (artikel 8, derde lid, van de Wegenverkeerswet 1994, hierna: Wvw), het als verkeersdeelnemer onder invloed een verkeersongeval met zwaar lichamelijk letsel veroorzaken (artikel 6, gelezen in samenhang met artikel 8, eerste en tweede lid, aanhef en onder a en b, van de Wvw) en het doorrijden na een aanrijding en daarbij een ander in hulpeloze toestand achterlatend (artikel 7, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wvw). Volgens de minister is de veroordeling, voor zover die ziet op het als verkeersdeelnemer onder invloed een verkeersongeval met zwaar lichamelijk letsel veroorzaken, een situatie beschreven in punt 4, aanhef en onder b, gelezen in samenhang met punt 5 van de Beleidsregeling justitiële antecedenten bij veiligheidsonderzoeken Defensie (hierna: Beleidsregeling), op grond waarvan de verklaring wordt ingetrokken. De Afdeling heeft bij uitspraak van 3 juni 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1737, het besluit op het bezwaar van [appellant] tegen het besluit van 16 januari 2013 vernietigd. Ten tijde van dat besluit was de Beleidsregel veiligheidsonderzoek Defensie (hierna: Beleidsregel) geldig. Gelet op het doel van het daarin opgenomen overgangsrecht heeft de minister ten onrechte nagelaten de Beleidsregel toe te passen, aldus de Afdeling. De Afdeling heeft bepaald dat de minister dit alsnog moet doen en dat tegen het nieuwe besluit op bezwaar alleen bij haar beroep kan worden ingesteld. Wet- en regelgeving 2. Ingevolge artikel 2 van de Wet veiligheidsonderzoeken (hierna: Wvo) treden voor de toepassing van het bepaalde in de artikelen 3 tot en met 10 en 16, tweede lid, de minister en de Militaire Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (hierna: MIVD) in de plaats van onderscheidenlijk de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (hierna: AIVD), indien een vertrouwensfunctie wordt uitgeoefend bij het Ministerie van Defensie, dan wel indien het een functie betreft die als vertrouwensfunctie moet worden aangemerkt in verband met de daarmee samenhangende noodzaak om toegang te hebben tot militaire installaties. Ingevolge artikel 10, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 2, is de minister bevoegd tot het intrekken van de verklaring indien hem blijkt dat onvoldoende waarborgen aanwezig zijn dat de betrokkene onder alle omstandigheden de uit de vertrouwensfunctie voortvloeiende plichten getrouwelijk zal volbrengen. Volgens artikel 2, eerste lid, aanhef en onder c, van de Beleidsregel vindt het intrekken van een verklaring als bedoeld in artikel 10 van de Wvo in de regel plaats indien het naar betrokkene ingestelde veiligheidsonderzoek gegevens heeft opgeleverd betreffende het feit dat betrokkene is veroordeeld voor het plegen van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een mogelijke gevangenisstraf van drie jaar of meer is gesteld, met uitzondering van het misdrijf als bedoeld in artikel 300, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht (hierna: WvSr). Volgens het derde lid wordt bij de beoordeling van de in het eerste lid genoemde strafbare feiten rekening gehouden met: a. de aard van het gegeven; b. de pleegdatum van het strafbare feit; c. de zwaarte van de opgelegde straf of maatregel; d. de leeftijd van betrokkene ten tijde van de pleegdatum van het strafbare feit. Volgens het vierde lid wordt, indien het ingestelde veiligheidsonderzoek andere justitiële gegevens van betrokkene heeft opgeleverd dan genoemd in het eerste lid, bij de beoordeling of een verklaring moet worden geweigerd of ingetrokken rekening gehouden met: a. de in het derde lid genoemde factoren; b. de relatie van de justitiële en strafvorderlijke gegevens tot de specifieke vertrouwensfunctie; c. de zienswijze van de commandant. Volgens artikel 3 wordt de commandant van betrokkene geïnformeerd over een voornemen tot intrekking van een verklaring als bedoeld in artikel 10 van de Wvo. In de gevallen, bedoeld in artikel 2, vierde lid, raadpleegt de MIVD schriftelijk de commandant omtrent de persoon van betrokkene. In de overige gevallen waarin sprake is van een voornemen tot intrekking van een verklaring staat het de commandant vrij op eigen initiatief een zienswijze aan de MIVD te verstrekken. Het besluit op bezwaar 3. Bij besluit van 17 juli 2015 heeft de minister het bezwaar van [appellant] tegen het besluit van 16 januari 2013 tot intrekking van de verklaring opnieuw ongegrond verklaard. Daaraan heeft de minister ten grondslag gelegd dat het gaat om een misdrijf waarop een mogelijke gevangenisstraf van drie jaar of meer is gesteld, dat [appellant] door de rechtbank daarvoor is veroordeeld, dat het strafbare feit ruim binnen de terugkijktermijn is gepleegd, dat de opgelegde straf, gelet op de hoogte daarvan als zwaar wordt aangemerkt en dat [appellant] ten tijde van het plegen van het feit meerderjarig was. De minister stelt zich op het standpunt dat het hier niet gaat om andere justitiële gegevens, als bedoeld in artikel 2, vierde lid, van de Beleidsregel, en dat de daarin genoemde additionele omstandigheden derhalve niet bij de beoordeling behoeven te worden betrokken. De minister stelt zich voorts op het standpunt dat de betrokken beoordelingsfactoren in artikel 3, derde lid, van de Beleidsregel limitatief zijn gesteld. De omstandigheid dat [appellant] na zijn veroordeling en melding daarvan aan zijn commandant nog in aanmerking is gekomen voor de hoog gekwalificeerde cursus Einzelkämpferlehrgang, is geen bijzondere omstandigheid als bedoeld in artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Aan het volgen van de cursus mag niet de gerechtvaardigde verwachting worden ontleend dat de verklaring niet zal worden ingetrokken. Ook is geen onvoorwaardelijke toezegging daaromtrent gedaan. Voorts is de zienswijze van [appellant]s commandant over het functioneren van [appellant] geen bijzondere omstandigheid als bedoeld in artikel 4:84 van de Awb en betreft dat functioneren voorts een rechtspositionele aangelegenheid die ter beoordeling is voorbehouden aan [appellant]s feitelijke leidinggevende en los staat van de beoordeling in het kader van het veiligheidsonderzoek, aldus de minister. Het beroep 4. [appellant] betoogt dat de minister het besluit onzorgvuldig heeft voorbereid, door niet te onderzoeken of contra-indicaties aanwezig zijn gelet waarop geen grond bestaat onvoldoende waarborgen aanwezig te achten dat hij onder alle omstandigheden de uit de vertrouwensfunctie voortvloeiende plichten getrouwelijk zal kunnen vervullen. Zoals volgt uit de brieven van zijn commandanten van 18 december 2012 en 23 april 2013, functioneerde hij sinds zijn indiensttreding uitstekend, onder meer als zogenaamde Einzelkämpfer, wat een uiterst hooggekwalificeerde functie is. Daarbij komt dat zijn commandant tijdens de hoorzitting van de bezwarencommissie te kennen heeft gegeven dat de opleiding daartoe geen standaard opleiding in de loopbaan van een militair is, aldus [appellant]. Voorts voert hij aan dat nu de feiten waarvoor hij is veroordeeld zich hebben voorgedaan voor de indiensttreding en zijn commandanten daarvan en van de strafzaak op de hoogte waren, het in de rede lag de commandanten te vragen of volgens hen het veiligheidsrisico in de uitoefening van de vertrouwensfunctie nadelig door de veroordeling is beïnvloed. De minister heeft dit ten onrechte nagelaten.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I. verklaart het beroep gegrond; II. vernietigt het besluit van de minister van Defensie van 17 juli 2015, kenmerk DIS2015010499; III. bepaalt dat de rechtsgevolgen van dat besluit geheel in stand blijven; IV. veroordeelt de minister van Defensie tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 992,00 (zegge: negenhonderdtweeënnegentig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; V. gelast dat de minister van Defensie aan [appellant] het door hem voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 167,00 (zegge: honderdzevenenzestig euro) vergoedt. Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, voorzitter, en mr. C.M. Wissels en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. P. Klein, griffier. w.g. Vlasblom w.g. Klein voorzitter griffier Uitgesproken in het openbaar op 31 augustus 2016 176-773.

De minister heeft voorts niet onderkend dat de commandanten wel op eigen initiatief hun zienswijze hebben gegeven en dat de zienswijze niet alleen ziet op de rechtspositionele aangelegenheid. De commandant dient als kaderlid van Defensie en direct leidinggevende de minister immers te informeren over de gestelde waarborgen voor de nationale veiligheid. In zoverre levert de commandant derhalve een bijdrage aan de beoordeling of voldoende waarborgen aanwezig zijn dat [appellant] de uit de functie voortvloeiende verplichtingen getrouwelijk zal volbrengen, aldus [appellant]. Bovendien heeft de minister pas geruime tijd na de veroordeling het voornemen geuit de verklaring in te trekken. Ook heeft de minister er ten onrechte geen acht op geslagen dat hij de feiten waarvoor hij is veroordeeld heeft gepleegd als burger, aldus [appellant]. Voorts betoogt [appellant] dat hij er op mocht vertrouwen dat zijn verklaring niet zou worden ingetrokken. Hij heeft zijn meerderen immers direct op de hoogte gesteld, evenals de veldwerker van de MIVD. De strafzaak en de uiteindelijke veroordeling waren geen aanleiding hem uit de opleiding te halen of rechtspositionele maatregelen tegen hem te treffen. Hij is zelfs geselecteerd voor de hoog gekwalificeerde Einzelkämpferlehrgang. Ook door het tijdsverloop tussen de verweten gedragingen, de veroordeling en het besluit tot intrekken van de verklaring mocht hij ervan uitgaan dat hij in de toekomst verder zou mogen functioneren bij de krijgsmacht, aldus [appellant]. [appellant] betoogt verder dat de minister een onevenredige belangenafweging heeft gemaakt, door daarin niet de militair-operationele belangen te betrekken. In zijn functie als Einzelkämpfer functioneert hij doorgaans onder zeer zware en complexe omstandigheden. Binnen de krijgsmacht zijn er niet veel die die functie kunnen uitvoeren, aldus [appellant]. [appellant] betoogt dat al de hiervoor genoemde omstandigheden ertoe leiden dat de minister met toepassing van artikel 4:84 van de Awb van intrekking van de verklaring had moeten afzien. 4.1. Dat de minister aan [appellant] de toezegging heeft gedaan dat de veroordeling geen gevolgen zou hebben is niet gebleken. Ten tijde van het plegen van het strafbaar feit waarvoor hij bij vonnis van 13 april 2012 is veroordeeld, was aan [appellant] reeds een veiligheidsmachtiging niveau B afgegeven. Intrekking van die verklaring kon ingevolge het toen nog geldende artikel 4 van de beleidsregeling justitiële antecedenten bij veiligheidsonderzoeken Defensie eerst plaatsvinden na veroordeling ter zake van dat feit. De omstandigheid dat [appellant] zijn opeenvolgende commandanten bij zijn indiensttreding en overplaatsing op de hoogte heeft gesteld van de strafzaak en dat aan die meldingen destijds geen gevolgen zijn verbonden, kan daarom niet als bijzondere omstandigheid worden aangemerkt op grond waarvan de minister de aan [appellant] verleende verklaring niet mocht intrekken. Voor het nemen van maatregelen diende immers, overeenkomstig het beleid, de uitkomst van de strafzaak te worden afgewacht. Dit is ook aan [appellant] medegedeeld. Het tijdsverloop maakt daarom niet dat [appellant] erop mocht vertrouwen dat de verklaring niet zou worden ingetrokken. Dat hij tijdens de strafprocedure de opleiding tot Einzelkämpfer mocht volgen, maakt dat niet anders. Het tijdsverloop van minder dan een jaar tussen het vonnis in de strafzaak en het besluit tot intrekking van de verklaring is niet zodanig lang dat [appellant] daaraan het vertrouwen mocht ontlenen dat de verklaring niet meer zou worden ingetrokken, te minder nu in die periode ook het voornemen tot intrekking aan hem is kenbaar gemaakt. Het militair-operationele belang waar [appellant] op heeft gewezen, ziet erop dat de intrekking van de verklaring tot ontslag zou leiden en dat de krijgsmacht daarmee een kostbare Einzelkämpfer verliest. Zoals de Afdeling meermalen heeft overwogen, is het niet kunnen vervullen van een vertrouwensfunctie door de betrokkene die niet beschikt over een verklaring inherent aan het systeem van de Wvo en de daarmee samenhangende belangen van betrokkene en de werkgever moeten worden geacht daarin te zijn verdisconteerd. Het betoog faalt in zoverre. 4.2. Zoals de Afdeling in haar uitspraak van 30 maart 2016, ECLI:NL:RVS:2016:860, heeft overwogen dient de minister, indien de zienswijze dan wel het bezwaarschrift van betrokkene daartoe aanleiding geeft, meer aspecten bij de beoordeling te betrekken dan de in artikel 2, derde lid, van de Beleidsregel genoemde aspecten. Daarbij dient te worden gedacht aan de in geding zijnde specifieke vertrouwensfunctie, de vraag of betrokkene nadien met justitie of politie in aanraking is gekomen, de tijd die is verstreken sinds de onherroepelijke veroordeling en het functioneren van betrokkene. Het is vaste jurisprudentie van de Afdeling dat het volgen van opleidingen een essentieel onderdeel van de werkzaamheden van het personeel van Defensie is. De beoordeling van het functioneren van [appellant] en daarmee de beoordeling voor welke opleidingen hij in aanmerking komt is een rechtspositionele aangelegenheid die is voorbehouden aan zijn feitelijk leidinggevende. De minister heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat een dergelijke beoordeling los staat van de aan de minister in het kader van het veiligheidstoezicht toekomende bevoegdheid om te beoordelen of voldoende waarborgen aanwezig zijn dat hij de uit zijn functie voortvloeiende verplichtingen getrouwelijk zal volbrengen (zie onder meer de eerder genoemde uitspraak van de Afdeling van 8 januari 2014). [appellant] heeft echter betoogd dat hij sinds zijn indiensttreding uitstekend heeft gefunctioneerd en dat dit ook volgt uit de omstandigheid dat hij mocht deelnemen aan de Einzelkämpferlehrgang en uit de zienswijzen van zijn commandanten. Uit de hiervoor genoemde uitspraak van 30 maart 2016 volgt dat de minister, nu daar gelet op het bezwaarschift van [appellant] aanleiding toe bestond, gehouden was het functioneren van [appellant] als zodanig bij de beoordeling te betrekken. De minister heeft dit ten onrechte niet gedaan. Hoewel de minister, gelet op artikel 2 van de Beleidsregel, in beginsel niet gehouden was de commandant van [appellant] om een zienswijze te vragen, was hij wel gehouden de op eigen initiatief van de commandanten overgelegde zienswijzen over het functioneren van [appellant] bij de beoordeling te betrekken. Daarbij had de minister moeten bezien of de omstandigheid dat [appellant] is geselecteerd deel te nemen aan de Einzelkämpferlehrgang van betekenis is in het kader van het functioneren van [appellant], nu dit een hooggekwalificeerde opleiding en volgens de commandant van [appellant] geen standaard opleiding binnen de loopbaan van een militair is. Ook de omstandigheden dat [appellant] het strafbare feit heeft begaan voor indiensttreding bij de krijgsmacht, dat hij op eigen initiatief aan het slachtoffer zijn excuses en hulp heeft aangeboden en dat hij nadien niet meer met justitie en politie in aanraking is gekomen, heeft de minister ten onrechte niet bij de beoordeling betrokken. [appellant] heeft derhalve terecht betoogd dat de minister niet alle relevante feiten en omstandigheden bij de beoordeling heeft betrokken en in zoverre het besluit niet zorgvuldig heeft voorbereid. Het betoog slaagt in zoverre. 5. Het beroep is gegrond. Het besluit van 17 juli 2015 dient wegens strijd met artikel 3:2 van de Awb te worden vernietigd. De Afdeling zal bezien of de rechtsgevolgen van dat besluit in stand kunnen blijven. 6. Bij brief van 27 juni 2016 heeft de Afdeling de minister gewezen op de hiervoor genoemde uitspraak van 30 maart 2016. Ook is in die brief aan de minister te kennen gegeven dat hem ter zitting zal worden gevraagd tot welk oordeel hij was gekomen indien de in die uitspraak genoemde aspecten bij de beoordeling zouden zijn betrokken. Ter zitting van de Afdeling heeft de minister te kennen gegeven ook bij meeweging van die aspecten niet tot een ander oordeel te komen.