ECLI:NL:RVS:2016:2034

201509118/1/V6. Datum uitspraak: 20 juli 2016 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellant], wonend te Den Haag, handelend onder de naam [bedrijf], tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 5 november 2015 in zaak nr. 15/4141 in het geding tussen: [appellant] en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Bij besluit van 22 december 2014 heeft de minister [appellant] een boete opgelegd van € 6.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav). Bij besluit van 6 mei 2015 heeft de minister het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 5 november 2015 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 6 mei 2015 vernietigd, het besluit van 22 december 2014 herroepen, bepaald dat de boete wordt vastgesteld op € 4.000,00, en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld. De minister heeft een verweerschrift ingediend. [appellant] heeft een nader stuk ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 2 juni 2016, waar [appellant], en de minister, vertegenwoordigd door mr. J.S.P. Smelik, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

1. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtseed opgemaakte boeterapport van 5 november 2014 houdt in dat uit een controle op 1 oktober 2014 is gebleken dat een vreemdeling van Turkse nationaliteit (hierna: de vreemdeling) in de kapsalon van [appellant] werkzaamheden verrichtte, bestaande uit het knippen van het haar van een klant, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunning was afgegeven. 2. Niet in geschil is dat [appellant] artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden. 3. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat geen aanleiding bestaat voor matiging van de boete. Hij heeft de Wav voor het eerst overtreden. De minister heeft eerder kenbaar gemaakt de bevoegdheid tot het geven van een waarschuwing bij een eerste overtreding in de Wav te gaan introduceren. Nu dit nog steeds niet is geschied, zijn de hierna, onder 3.1, bedoelde beleidsregels in strijd met artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) en het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: het Handvest). Daarom moeten de beleidsregels buiten toepassing worden gelaten. De minister had op zijn voornemen moeten anticiperen en moeten volstaan met het geven van een waarschuwing. Hij is geen malafide ondernemer en heeft de Wav niet met opzet overtreden. Er deden zich ten tijde van belang persoonlijke omstandigheden voor. Zijn schoonvader werd in november 2013 ziek en is op 8 juli 2014 overleden. Zijn gezinsleven was hierdoor ontwricht en hij moest op korte termijn hulp in de kapperszaak regelen. Hij kende de vreemdeling vanuit het verleden en wist nog dat hij als zelfstandige bij de Kamer van Koophandel stond ingeschreven. Hij ging ervan uit dat de vreemdeling zonder tewerkstellingsvergunning mocht werken. Wegens de hiervoor vermelde persoonlijke omstandigheden heeft hij nagelaten nader onderzoek te verrichten. Hij beroept zich op de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 24 november 2014 (ECLI:NL:CRVB:2014:3754), waaruit volgt dat opzet een factor is, die bij het bepalen van de hoogte van een boete tot uitdrukking moet komen. De tewerkstelling heeft hem geen financieel voordeel opgeleverd en hij heeft de doelstellingen van de Wav niet geschonden. Er is onvoldoende rekening gehouden met zijn financiële omstandigheden. Hij heeft een kleine onderneming en is voor zijn levensonderhoud en dat van zijn gezin geheel afhankelijk van de inkomsten uit zijn onderneming. Verder handelt de minister niet consequent, nu deze bij het toekennen van een betalingsregeling, uitgaande van het boetenormbedrag van € 6.000,00, het beleid hanteert dat een ieder wordt geacht gedurende tien jaar een bedrag van € 50,00 per maand te kunnen betalen, maar in het geval een betalingsregeling is getroffen, het beleid hanteert dat matiging afhankelijk is van overgelegde financiële gegevens, aldus [appellant]. 3.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, zoals thans neergelegd in artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie. 3.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen. In dit verband kan een rol spelen dat uit feiten en handelingen blijkt dat de overtreder de overtreding niet opzettelijk heeft begaan. 3.3. In hetgeen [appellant] heeft aangevoerd, ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat de rechtbank ten onrechte tot het bestreden oordeel is gekomen. Het standpunt dat de minister had moeten volstaan met het geven van een waarschuwing, wordt niet gevolgd. Een wetswijziging waarmee de bevoegdheid tot het geven van een waarschuwing in de Wav wordt geïntroduceerd, is nog niet tot stand gebracht (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 8 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2120). De minister was niet gehouden op de voorgenomen wetswijziging te anticiperen, teminder nu de minister ter zitting van de Afdeling heeft toegelicht dat de wijzigingen waaraan wordt gedacht, niet zien op het geval van [appellant]. Gelet hierop, wordt evenmin grond gezien voor het oordeel dat de minister de beleidsregels wegens strijd met artikel 6 van het EVRM dan wel het Handvest buiten toepassing moest laten. [appellant] heeft verder niet nader geconcretiseerd waarom wel sprake zou zijn van strijd met die bepalingen. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 3 oktober 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BB4694) is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. [appellant] heeft niet de van hem te vergen maximale zorg betracht om de overtreding te voorkomen. Hij is niet nagegaan of voor de tewerkstelling van de vreemdeling een tewerkstellingsvergunning was vereist. De door hem aangevoerde persoonlijke omstandigheden vormen voor dit verzuim geen rechtvaardiging. De periode tussen het overlijden van de schoonvader van [appellant] en de geconstateerde tewerkstelling bedroeg ongeveer vier maanden. Dat is, wat daar verder van zij, te lang om aannemelijk te achten dat een rechtstreeks verband bestaat tussen de persoonlijke omstandigheden en het niet verrichten van onderzoek inzake de tewerkstelling. Ook het door [appellant] ingenomen standpunt dat de doelstellingen van de Wav niet zijn geschonden, wordt niet gevolgd. Met de tewerkstelling van de vreemdeling is gehandeld in strijd met de voornaamste doelstelling van de Wav, het voorkomen en ontmoedigen van illegale tewerkstelling. Daarnaast heeft door de tewerkstelling verdringing van legaal arbeidsaanbod in Nederland plaatsgevonden, hetgeen eveneens met de invoering van de Wav is beoogd tegen te gaan. Dat [appellant] de Wav niet opzettelijk heeft overtreden en de tewerkstelling hem geen financieel voordeel heeft opgeleverd, is, in het licht van het voorgaande, onvoldoende om tot matiging van de boete over te gaan. 3.4. Voor een matiging van de boete wegens financiële omstandigheden, ziet de Afdeling evenmin aanleiding. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie onder meer de uitspraak van 21 maart 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV9508), bestaat reden tot matiging van de opgelegde boete indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. [appellant] heeft in het kader van zijn beroep op een betalingsregeling financiële gegevens overgelegd.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. A.W.M. Bijloos, voorzitter, en mr. E. Steendijk en mr. G.M.H. Hoogvliet, leden, in tegenwoordigheid van mr. F.S.N. Nasrullah-Oemar, griffier. w.g. Bijloos w.g. Nasrullah-Oemar voorzitter griffier Uitgesproken in het openbaar op 20 juli 2016 404.