ECLI:NL:RVS:2016:1805

201503873/1/A1. Datum uitspraak: 29 juni 2016 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op de hoger beroepen van: 1. [appellante sub 1] en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Action Nederland B.V., gevestigd te Nijmegen onderscheidenlijk Zwaagdijk (hierna tezamen en in enkelvoud: [appellante sub 1]), 2. het college van burgemeester en wethouders van Nijmegen, 3. Vereniging van Eigenaars Appartementen Wals + Wonen, gevestigd te Nijmegen, tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 7 april 2015 in zaak nr. 14/7861 in het geding tussen: de vereniging en het college.

Bij besluit van 11 juni 2013 heeft het college geweigerd handhavend op te treden tegen het gebruik van het pand op het perceel Graafseweg 45 te Nijmegen (hierna: het perceel) als Action. Bij besluit van 26 september 2014 heeft het college het door de vereniging daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 7 april 2015 heeft de rechtbank het daartegen door de vereniging ingestelde beroep gegrond verklaard en het besluit van 26 september 2014 vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak hebben [appellante sub 1] en het college hoger beroep ingesteld. De vereniging heeft een voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingediend. De vereniging en [appellante sub 1] hebben, daartoe in de gelegenheid gesteld, een schriftelijke uiteenzetting gegeven. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 8 april 2016, waar [appellante sub 1], vertegenwoordigd door mr. R.J.H. Minkhorst, advocaat te Nijmegen en ing. M.P.J. Scherpenborg, het college, vertegenwoordigd door mr. A.J.C. van der Heijden, werkzaam bij de gemeente, en de vereniging, vertegenwoordigd door mr. R. Brouwer, advocaat te Zoetermeer, zijn verschenen.

1. Op het perceel was tot 26 juni 2012 de meubelwinkel Wals Modern Wonen gevestigd. Vervolgens heeft de Action zich in het pand op het perceel gevestigd. De vereniging heeft bij brief van 6 mei 2013 het college verzocht tegen het gebruik dat de Action maakt van het perceel op te treden, omdat het gebruik een aanzienlijke inbreuk maakt op het woon- en leefklimaat van de bewoners van de boven de Action aanwezige appartementen. Planregels 2. Ingevolge het ter plaatse geldende op 6 juli 2011 vastgestelde bestemmingsplan "Nijmegen Bottendaal Galgenveld" (hierna: het bestemmingsplan) rust op het perceel de bestemming "Gemengd". Ingevolge artikel 1.19 van de planregels wordt onder bestaand gebruik verstaan: het legale gebruik van grond en bouwwerken dat bestond op het tijdstip van inwerkingtreding van het bestemmingsplan. Ingevolge artikel 1.34 wordt verstaan onder detailhandel: het bedrijfsmatig te koop aanbieden, waaronder begrepen de uitstalling ter verkoop, het verkopen en/of leveren van goederen aan personen die de goederen kopen voor gebruik, verbruik of aanwending anders dan in de uitoefening van een beroeps- of bedrijfsactiviteit, met uitzondering van het bieden van gelegenheid om gekochte etenswaren ter plaatse te nuttigen. Onder detailhandel wordt niet verstaan detailhandel in volumineuze goederen. Ingevolge artikel 1.35 wordt onder detailhandel in volumineuze goederen verstaan: detailhandel die vanwege de omvang van de gevoerde artikelen een te groot oppervlak nodig heeft voor de uitstalling, zoals: verkoop van auto's, boten, caravans, tuininrichtingsartikelen, grove bouwmaterialen, keukens, meubels en woninginrichting en sanitair. Ingevolge artikel 6.1, zijn de voor "Gemengd" aangewezen gronden bestemd voor: a. wonen, kantoren, dienstverlening, bedrijven, detailhandel, horeca en maatschappelijke voorzieningen. Ingevolge artikel 6.3.2 gelden ten aanzien van de in lid 6.1(lees: artikel 6.1) genoemde functie "detailhandel" de volgende bepalingen: a. detailhandel is alleen toegestaan op bestaande locaties; b. supermarkten zijn niet toegestaan; c. detailhandel is uitsluitend toegestaan op de begane grond, met dien verstande dat bestaand gebruik ten behoeve van detailhandel op verdiepingen is toegestaan. Ingevolge het voorheen ter plaatse geldende bestemmingsplan "Bottendaal XXXIV (Wals Wonen e.o.- o.a. Graafseweg 45-53)" rustte op het perceel de bestemming "GD + W Gemengde doeleinden en Wonen". Ingevolge hoofdstuk II, onder II, onder 1, aanhef en onder a, van de bij dit plan behorende voorschriften, waren de gronden die voor deze bestemming waren aangewezen, bestemd voor detailhandel in meubels en woninginrichting op de begane grondlaag. De hoger beroepen van [appellante sub 1] en het college 3. [appellante sub 1] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het gebruik van het perceel voor detailhandel in strijd is met het bestemmingsplan. Zij voert hiertoe aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat voor de beantwoording van de vraag of op het perceel een zogenoemde bestaande locatie aanwezig is, als bedoeld in artikel 6.3.2 van de planregels, de begripsbepaling in artikel 1.19 van de planregels niet van belang is. Een redelijke uitleg van artikel 6.3.2, onder a, brengt volgens [appellante sub 1] met zich dat met 'bestaande locaties' gedoeld wordt op locaties waar onder het oude bestemmingsplan al een vorm van detailhandel mocht plaatsvinden. Verder voert zij aan dat het perceel ten tijde van de inwerkingtreding van het bestemmingsplan werd gebruikt voor detailhandel, nu op dat moment de meubelwinkel Wals Modern Wonen was gevestigd op het perceel en dat gebruik kan worden aangemerkt als volumineuze detailhandel. Dit gebruik was in het oude bestemmingsplan toegestaan en in dat plan werd geen onderscheid gemaakt tussen detailhandel in volumineuze goederen en detailhandel in niet-volumineuze goederen, aldus [appellante sub 1]. 3.1. Bij de rechtbank was tussen partijen in geschil of het college bevoegd was handhavend op te treden tegen het gebruik dat de Action maakt van het perceel. [appellante sub 1] heeft in het verweerschrift in beroep aan de orde gesteld dat het gebruik dat wordt gemaakt van het pand door de Action niet in strijd is met artikel 6.3.2, onder a, van de planregels. Nu de rechtbank in de aangevallen uitspraak over de vraag of het college bevoegd is handhavend op te treden een oordeel heeft gegeven kan [appellante sub 1] daartegen opkomen in hoger beroep. 3.2. Ingevolge artikel 6.3.2, onder a, van de planregels is detailhandel op bestaande locaties toegestaan. Met deze bepaling heeft de raad van de gemeente Nijmegen, zoals nader toegelicht ter zitting van de Afdeling, beoogd bestaande locaties waar detailhandel in volumineuze goederen was gevestigd positief te bestemmen, maar heeft het daarmee niet beoogd detailhandel in niet-volumineuze goederen te verbieden. Echter, zoals ter zitting is erkend door het college, volgt uit het samenstel van de artikelen 1.34 en 6.3.2 dat detailhandel in niet-volumineuze goederen alleen is toegestaan op een bestaande locatie voor detailhandel in niet-volumineuze goederen. Dit betekent derhalve dat, indien op het perceel een bestaande locatie voor detailhandel in volumineuze goederen was gevestigd, het bestemmingsplan detailhandel in volumineuze goederen en detailhandel in niet-volumineuze goederen verbiedt. Tussen partijen is niet in geschil dat ten tijde van de inwerkingtreding van het bestemmingsplan "Nijmegen Bottendaal Galgenveld" het perceel werd gebruikt voor de verkoop van detailhandel in volumineuze goederen. Het perceel werd derhalve ten tijde van de inwerkingtreding van het plan niet gebruikt als een bestaande locatie waarop detailhandel als bedoeld in artikel 1.34 van de planregels plaatsvindt, te weten detailhandel in niet-volumineuze goederen. De rechtbank heeft gelet hierop terecht overwogen dat het perceel niet kan worden aangemerkt als een bestaande locatie als bedoeld in artikel 6.3.2, onder a, van de planregels. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, bijvoorbeeld in de uitspraak van 1 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2026, zijn de op de plankaart aangegeven bestemming en de daarbij behorende regels bepalend voor het antwoord op de vraag of een bepaald gebruik van het pand in strijd is met het bestemmingsplan. De niet bindende toelichting heeft in zoverre betekenis, dat deze over de bedoeling van de planwetgever meer inzicht kan geven indien de bestemming en de bijbehorende voorschriften waaraan moet worden getoetst op zichzelf noch in samenhang duidelijk zijn. De artikelen 1.34 en 6.3.2 van de planregels zijn op zichzelf en in onderlinge samenhang voldoende duidelijk, zodat de toelichting niet in de beoordeling behoeft te worden betrokken. Het betoog faalt. 3.3. Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht overwogen dat het gebruik van het perceel voor detailhandel in niet-volumineuze goederen in strijd is met het bestemmingsplan. 4. Voorts betogen [appellante sub 1] en het college dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het gebruik voor detailhandel niet wordt beschermd door het in artikel 36 van de planregels opgenomen overgangsrecht. Zij voeren hiertoe aan dat de rechtbank haar oordeel dat detailhandel geen kleinere afwijking is van hetgeen het bestemmingsplan ter plaatse toestaat, onvoldoende heeft gemotiveerd. Volgens het college en [appellante sub 1] kan uit de planregels worden afgeleid dat detailhandel in niet-volumineuze goederen een kleinere afwijking van het bestemmingsplan is dan detailhandel in volumineuze goederen, nu het bestemmingsplan detailhandel in niet-volumineuze goederen op bestaande locaties toestaat en detailhandel in volumineuze goederen in het geheel niet toestaat.

6. Het hoger beroep van het college en [appellante sub 1] is ongegrond. Het door de vereniging ingestelde voorwaardelijk incidenteel hoger beroep is daarmee vervallen. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. 7. Het college dient ten aanzien van de vereniging op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I. bevestigt de aangevallen uitspraak; II. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Nijmegen tot vergoeding van bij Vereniging van Eigenaars Appartementen Wals + Wonen in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 992,00 (zegge: negenhonderdtweeënnegentig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; III. bepaalt dat van het college van burgemeester en wethouders van Nijmegen een griffierecht van € 497,00 (zegge: vierhonderdzevenennegentig euro) wordt geheven. Aldus vastgesteld door mr. J. Hoekstra, voorzitter, en mr. D.J.C. van den Broek en mr. B.J. Schueler, leden, in tegenwoordigheid van mr. S. Vermeulen, griffier. w.g. Hoekstra w.g. Vermeulen voorzitter griffier Uitgesproken in het openbaar op 29 juni 2016 700.

Verder voeren zij aan, onder verwijzing naar de geldende parkeernormen, dat de ruimtelijke uitstraling van detailhandel in niet-volumineuze goederen anders is dan de ruimtelijke uitstraling van detailhandel in volumineuze goederen en dat het verkoopvloeroppervlak is verkleind. 4.1. Ingevolge artikel 36, eerste lid, van de planregels mag het gebruik van grond en bouwwerken dat bestond op het tijdstip van inwerkingtreding van het bestemmingsplan en hiermee in strijd is, worden voortgezet. Ingevolge het tweede lid is het verboden het met het bestemmingsplan strijdige gebruik, bedoeld in het eerste lid, te veranderen of te laten veranderen in een ander met dat plan strijdig gebruik, tenzij door deze verandering de afwijking naar aard en omvang wordt verkleind. 4.2. Gelet op hetgeen hiervoor onder 3.2 is overwogen heeft de rechtbank terecht overwogen dat ingevolge het bestemmingsplan op het perceel geen detailhandel in niet-volumineuze goederen is toegestaan, omdat het gebruik ten behoeve detailhandel in niet-volumineuze goederen alleen is toegestaan op bestaande locaties als bedoeld in het bestemmingsplan en het perceel geen bestaande locatie is. De rechtbank heeft verder terecht overwogen dat bij de toepassing van artikel 36 van de planregels een vergelijking moet worden gemaakt tussen enerzijds het gebruik dat bestond ten tijde van de inwerkingtreding van het bestemmingsplan, te weten detailhandel in volumineuze goederen, en anderzijds het nieuwe gebruik, te weten detailhandel in niet-volumineuze goederen, in relatie tot het gebruik dat ingevolge de artikelen 6.1 en 6.3.2 ter plaatse is toegestaan, te weten het gebruik voor - zakelijk gesteld - wonen, kantoren, dienstverlening, bedrijven, horeca en maatschappelijke voorzieningen. Ingevolge artikel 6.3.2 is detailhandel in niet-volumineuze goederen op deze locatie uitgezonderd. Dit betekent dat de vraag dient te worden beantwoord of met de wijziging van detailhandel in volumineuze goederen naar detailhandel in niet-volumineuze goederen de afwijking van het bestemmingsplan naar aard en omvang wordt verkleind. Mocht het zo zijn dat de afwijking naar aard en omvang gelijk blijft, dan valt het gebruik niet onder het in artikel 36 van de planregels opgenomen overgangsrecht. De rechtbank heeft in dit kader terecht overwogen dat door de vestiging van de Action een andere vorm van detailhandel is ontstaan, te weten detailhandel in niet-volumineuze goederen, waarvan niet aannemelijk is gemaakt dat dit gebruik naar aard en omvang een verkleining oplevert van de afwijking van het bestemmingsplan ten opzichte van het bestaande gebruik ten tijde van de inwerkingtreding van het bestemmingsplan. Dat de parkeerbehoefte van de Action niet groter is dan de parkeerbehoefte van Wals Modern Wonen, zoals gesteld door het college, betekent naar het oordeel van de Afdeling niet dat de afwijking van het bestemmingsplan wordt verkleind. Want daar staat tegenover, zoals de vereniging ter zitting heeft betoogd, dat de Action meer bezoekers zal aantrekken die woonachtig zijn in de omgeving van het perceel. Daarnaast is door de vereniging ter zitting onweersproken gesteld dat de Action vaker dient te worden bevoorraad en is door het college niet nader toegelicht waarom een dergelijke toename van de verkeersbewegingen een verkleining van de afwijking ten opzichte van het door het bestemmingsplan toegestane gebruik met zich brengt. Gelet op het voorgaande heeft een gebruik van het perceel door Action in zoverre een andere ruimtelijke uitstraling. Anders dan [appellante sub 1] betoogt, brengt de enkele omstandigheid dat het verkoopvloeroppervlak is verkleind, niet met zich dat de afwijking ten opzichte van het ten tijde van de inwerkingtreding van het bestemmingsplan bestaande gebruik wordt verkleind. Gelet op het voorgaande is niet aannemelijk gemaakt dat de afwijking van het bestemmingsplan is verkleind. Voorgaande betekent dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat het college zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat het gebruik dat de Action van het perceel maakt op grond van artikel 36 van het overgangsrecht van de planregels is toegestaan. Gelet hierop is het college bevoegd over te gaan tot handhavend optreden. De betogen falen. Het incidenteel hoger beroep van de vereniging 5. De vereniging heeft incidenteel hoger beroep ingesteld onder de voorwaarde dat het hoger beroep van het college of [appellante sub 1] gegrond is. Nu het hoger beroep van het college en [appellante sub 1], gelet op het voorgaande, ongegrond zal worden verklaard, is deze voorwaarde niet vervuld en is het incidenteel hoger beroep van de vereniging vervallen. Aan een inhoudelijke bespreking ervan kan derhalve niet worden toegekomen.