ECLI:NL:RVS:2016:1613

201406512/1/A1.

Datum uitspraak: 8 juni 2016

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Desmepol B.V., gevestigd te Arnhem,

2. de minister voor Wonen en Rijksdienst (hierna: de minister),

appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 3 juli 2014 in zaak nr. 13/2800 in het geding tussen:

Desmepol

en

de minister.

Bij besluit van 12 oktober 2012 heeft de inspecteur van de Inspectie Leefomgeving en Transport namens de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (hierna: BZK) geweigerd handhavend op te treden tegen aanvullende keurmerken bij een bouwproduct.

Bij besluit van 3 april 2013 heeft de minister voor Wonen en Rijksdienst het door Desmepol daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en dat besluit gehandhaafd.

Bij uitspraak van 3 juli 2014 heeft de rechtbank het door Desmepol daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft Desmepol hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift ingediend en incidenteel hoger beroep ingesteld.

Daartoe in de gelegenheid gesteld, heeft de stichting Stichting KOMO een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De minister heeft nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 25 februari 2015, waar Desmepol, vertegenwoordigd door [gemachtigde], en de minister, vertegenwoordigd door mr. K. Ulmer en mr. E. de Ruiter, beiden werkzaam bij het ministerie, zijn verschenen. Voorts is ter zitting KOMO, vertegenwoordigd door mr. E.C. Berkouwer, advocaat te Amsterdam, vergezeld door [gemachtigden], als partij gehoord.

Na sluiting van het onderzoek ter zitting als bedoeld in artikel 8:65 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) heeft de Afdeling het onderzoek met toepassing van artikel 8:68, eerste lid, van de Awb heropend. De Afdeling heeft partijen vragen gesteld waarop door hen schriftelijk is gereageerd. Tevens hebben partijen op elkaars stukken gereageerd.

De Afdeling heeft de zaak vervolgens ter zitting behandeld op 12 augustus 2015, waar Desmepol, vertegenwoordigd door [gemachtigde], en de minister, vertegenwoordigd door mr. K. Ulmer en mr. E. de Ruiter, beiden werkzaam bij het ministerie, zijn verschenen. Voorts is ter zitting KOMO, vertegenwoordigd door mr. E.C. Berkouwer, advocaat te Amsterdam, vergezeld door [gemachtigden], als partij gehoord.

7. De rechtbank heeft het verzoek om handhaving van Desmepol geduid als een beroep op artikel 6, eerste lid, van de Bouwproductenrichtlijn. De rechtbank heeft vastgesteld dat de Bouwproductenrichtlijn is vervangen door de Verordening, die op 1 juli 2013 in werking is getreden, derhalve na de datum van het besluit op bezwaar van 3 april 2013. Gelet op de intrekking van de Bouwproductenrichtlijn ten tijde van de behandeling van het beroep, heeft de rechtbank het verzoek van Desmepol aangemerkt als een verzoek om handhaving van artikel 8, vierde en vijfde lid, van de Verordening. In dat artikel is bepaald dat lidstaten op hun grondgebied of onder hun verantwoordelijkheid het op de markt aanbieden of het gebruik van bouwproducten met de CE-markering niet mogen verbieden of belemmeren wanneer de aangegeven prestaties overeenstemmen met de voorschriften voor dat gebruik in die lidstaat. Daarin is ook bepaald dat de lidstaten ervoor zorgen dat het gebruik van bouwproducten met de CE-markering niet wordt belemmerd door regels of voorwaarden die zijn opgelegd door overheidsorganen of particuliere instellingen die als overheidsbedrijf of op grond van een monopoliepositie of overheidsmandaat als overheidsorgaan optreden, wanneer de aangegeven prestaties overeenstemmen met de voorschriften voor dat gebruik in die lidstaat.

De rechtbank heeft overwogen dat er geen overtreding is van de Verordening. Daartoe heeft zij overwogen dat de Beoordelingsrichtlijn 1803 niet is vastgesteld door overheidsorganen of particuliere instellingen die in dit geval als overheidsbedrijf op grond van een monopoliepositie of overheidsmandaat als overheidsorgaan optreden, mede omdat het KOMO-productcertificaat dat wordt verkregen op basis van de Beoordelingsrichtlijn 1803, geen aan het Bouwbesluit gerelateerde eisen bevat en niet kan worden aangemerkt als een erkende kwaliteitsverklaring als bedoeld in artikel 1, onder i, van de Woningwet. Daarbij heeft zij ook betrokken dat niet in geschil is dat het KOMO-productcertificaat juridisch niet is vereist of verplicht wordt gesteld, zodat bovendien geen sprake is van opgelegde regels of voorwaarden die het gebruik van bouwproducten met een CE-markering belemmeren.

8. De minister betoogt dat de rechtbank het verzoek om handhaving ten onrechte heeft aangemerkt als een verzoek om handhaving van artikel 8, vierde en vijfde lid, van de Verordening. De rechtbank had volgens de minister te oordelen over het besluit op bezwaar van 3 april 2013 en op dat tijdstip was artikel 1.7, tweede lid, van het Bouwbesluit van kracht, alsmede de Bouwproductenrichtlijn. De rechtbank heeft volgens de minister ten onrechte bij haar uitspraak feiten en omstandigheden betrokken die de minister zou moeten beoordelen, indien hij een nieuw besluit op bezwaar zou moeten nemen.

8.1. De Afdeling dient, zowel ambtshalve als naar aanleiding van het betoog van de minister, te beoordelen welk wettelijk kader van toepassing is. Vast staat dat de Bouwproductenrichtlijn op 1 juli 2013 is vervangen door de Verordening. Het Bouwbesluit is bij besluit van 11 november 2013 met terugwerkende kracht tot en met 1 juli 2013 gewijzigd (Stb. 2013, 462). Daarbij is artikel 1.7, tweede lid, van het Bouwbesluit komen te vervallen.

Bij de rechtbank was aan de orde de vraag of de minister het besluit van 12 oktober 2012, waarbij het heeft geweigerd over te gaan tot handhavend optreden, bij het besluit van 3 april 2013 terecht heeft gehandhaafd. Bij de toetsing van het besluit van 3 april 2013 heeft de rechtbank niet het wettelijk kader gehanteerd dat op 3 april 2013 van toepassing was, maar heeft zij de Verordening toegepast zoals die met ingang van 1 juli 2013 in Nederland rechtstreekse werking heeft. De minister betoogt terecht dat de rechtbank het besluit van 3 april 2013 diende te beoordelen met toepassing van de wet- en regelgeving zoals die luidden op 3 april 2013. De rechtbank heeft dat niet onderkend.

Het betoog slaagt.

9. Desmepol betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister gehouden is tot handhavend optreden over te gaan jegens KOMO en Kiwa omdat zij in strijd handelen met de Bouwproductenrichtlijn en de Verordening door het hanteren van het KOMO-productcertificaat. In dat verband stelt Desmepol dat het onmogelijk is om hulpstoffen voor beton, mortels of injectiemortels zonder KOMO-productcertificaat op de Nederlandse markt af te zetten. Desmepol heeft ter zitting van de Afdeling van 12 augustus 2015 uitdrukkelijk gesteld dat haar verzoek om handhaving zich niet richt tot de betoncentrales. Zij stelt voorts dat in de Beoordelingsrichtlijn 1803 nadere eisen worden gesteld aan producten met een CE-markering, hetgeen in strijd is met de Bouwproductenrichtlijn en de Verordening. Verder stelt zij dat de minister dient toe te zien op de naleving van het Bouwbesluit en dient te voorkomen dat er voor hulpstoffen voor beton, mortels of injectiemortels waarvoor de Europese Commissie een geharmoniseerde norm heeft gepubliceerd, een op de eisen waarop die norm betrekking heeft toegesneden kwaliteitsverklaring of een keurmerk wordt geëist of verplicht wordt gesteld.

9.1. De minister heeft zich in zijn brief van 31 juli 2015, alsmede ter zitting van de Afdeling van 12 augustus 2015, op het standpunt gesteld dat met de invoering van de Verordening het inzicht is gekomen dat de Bouwproductenrichtlijn niet alleen een harmonisatie inhield met betrekking tot de technische normen, maar ook een harmonisatie inhield met betrekking tot de bewijslastregels. De minister heeft in dat verband gesteld dat de bewijsstukken dat een bouwproduct voldoet aan het conformiteitsvereiste van Bijlage III van de Bouwproductenrichtlijn niet actief aan de koper van een bouwproduct hoefden te worden overgelegd en dat de prestatieverklaring, als bedoeld in Verordening, wel actief aan de koper van een bouwproduct moet worden overhandigd. Volgens de minister mogen onder de werking van de Verordening nationale technische normen of normen die volledig of gedeeltelijk in strijd zijn met de bewijslastregels van de prestatieverklaringen van de CE-markeringen niet meer worden toegepast. Volgens de minister moet bij een strikte lezing van de Bouwproductenrichtlijn worden geconcludeerd dat de nationale publiekrechtelijk bepalingen ten tijde van het indienen van het handhavingsverzoek in strijd waren met de conformiteitsvereisten van de Bouwproductenrichtlijn. In dat verband heeft de minister gewezen op het KOMO-productcertificaat dat wordt afgegeven op basis van de Beoordelingsrichtlijn 1801 "Betonmortel". Dat productcertificaat is een erkende kwaliteitsverklaring als bedoeld in artikel 1.11, eerste lid, van het Bouwbesluit en artikel 1, aanhef en onder h, van de Woningwet. In de Beoordelingsrichtlijn 1801 is vermeld dat grondstoffen aan de eisen moeten voldoen als bepaald in artikel 7.2.1. Daarvoor is vereist dat van elke partij hulpstof een monster wordt genomen, waarbij wordt onderzocht of dat voldoet aan NEN-EN 934-2. Indien de hulpstoffen worden geleverd met een KOMO-productcertificaat, worden de hulpstoffen geacht te voldoen aan NEN-EN 934-2. Volgens de minister verhoogt de Beoordelingsrichtlijn 1801 de in de geharmoniseerde norm NEN-EN 934 neergelegde bewijslastregels van de Bouwproductenrichtlijn en de Verordening in die zin, dat de afnemers van hulpstoffen, ook indien die hulpstoffen over een CE-markering beschikken, van leveranciers zoals Desmepol kunnen eisen een ingangscontrole op deze gekochte hulpstof uit te voeren. Volgens de Beoordelingsrichtlijn 1801 hoeft de afnemer deze ingangscontrole niet uit te voeren, als zijn leverancier het KOMO-productcertificaat op basis van de Beoordelingsrichtlijn 1803 voor zijn hulpstof heeft. De minister heeft gesteld dat toepassing van de Beoordelingsrichtlijn 1803 maakt dat de hulpstof die onder de geharmoniseerde norm NEN-EN 934 valt, onder een zwaarder bewijslastregime valt. Volgens de Beoordelingsrichtlijn 1803 geldt een strenger systeem voor de beoordeling en verificatie van de prestatiebestendigheid dan volgens de geharmoniseerde norm.

De minister heeft voorts ter zitting van de Afdeling van 25 februari 2015 gesteld dat het systeem van erkende kwaliteitsverklaringen per 1 januari 2015 is gewijzigd en dat de Beoordelingsrichtlijn 1803 tot die datum onderdeel uitmaakte van het erkende stelsel, hoewel het geen erkende kwaliteitsverklaring was met aansluiting op de bouwregelgeving.

Ter zitting van de Afdeling van 12 augustus 2015 heeft de minister toegelicht dat, hoewel KOMO tot dan toe als enige de Beoordelingsrichtlijnen maakte die door de minister geaccordeerd worden, KOMO niet heeft gehandeld in strijd met de Bouwproductenrichtlijn. Voor zover er een strijdigheid is met de Bouwproductenrichtlijn, is die volgens de minister ontstaan door de gehanteerde interpretatie van de Bouwproductenrichtlijn. Tegen KOMO kon volgens de minister ten tijde van het besluit van 3 april 2013 niet handhavend worden opgetreden.

9.2. De Afdeling stelt vast dat de minister in de loop van de procedure wisselende standpunten heeft ingenomen, waarbij in het oog springt dat de minister in het besluit op bezwaar van 3 april 2013 en in het verweer bij de rechtbank het standpunt innam dat het KOMO-productcertificaat, althans de Beoordelingsrichtlijn 1803, en de testmethoden daarvan, geen betrekking hadden op essentiële producteigenschappen die zijn opgenomen in de geharmoniseerde norm NEN-EN 934, deel 1-6. In hoger beroep, althans ten tijde van zitting van de Afdeling van 12 augustus 2015, stelt de minister zich kennelijk op het standpunt dat de Beoordelingsrichtlijn 1803 ten tijde van belang wel betrekking had op essentiële producteigenschappen die zijn opgenomen in de geharmoniseerde norm en dat deze Beoordelingsrichtlijn bovendien via de erkende kwaliteitsverklaring die op basis van de Beoordelingsrichtlijn 1801 wordt verstrekt, onderdeel uitmaakte van het systeem van door de minister erkende kwaliteitsverklaringen. Het besluit van 3 april 2013 voldoet naar het oordeel van de Afdeling niet aan de eisen van artikel 3:2 en 7:12 van de Awb en komt daarom voor vernietiging in aanmerking. Het betoog slaagt in zoverre.

10. De Afdeling zal hierna onderzoeken of, met het oog op definitieve geschilbeslechting, aanleiding bestaat de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit in stand te laten, dan wel zelf in de zaak te voorzien. Bij de beoordeling van besluiten waarbij, zoals in dit geval, is geweigerd over te gaan tot handhavend optreden, dient te worden onderzocht of de gesanctioneerde gedraging ten tijde van het besluit waarbij is geweigerd daartoe over te gaan, had plaatsgevonden en toen verboden was (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 6 november 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1789. Derhalve zal de Afdeling bij het onderzoek of aanleiding bestaat de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit in stand te laten of zelf in de zaak te voorzien, het recht toepassen zoals geldend op 3 april 2013.

10.1. In artikel 1.7, tweede lid, van het Bouwbesluit is bepaald dat het verboden is voor een bouwproduct waarvoor de Europese Commissie een geharmoniseerde Europese norm heeft gepubliceerd een op de eisen waarop die norm betrekking heeft toegesneden kwaliteitsverklaring of keurmerk te eisen of verplicht te stellen. Uit artikel 1.7, derde lid, van het Bouwbesluit volgt dat wanneer een bouwproduct met CE-markering is toegepast overeenkomstig die CE-markering, het bouwwerk waarin dit bouwproduct is toegepast voldoet aan de relevante in dit besluit gestelde technische eisen. Uit artikel 1.8 van het Bouwbesluit volgt dat wanneer een bouwproduct of bouwproces met een kwaliteitsverklaring is toegepast overeenkomstig die kwaliteitsverklaring, het bouwwerk waarin dit bouwproduct of bouwproces is toegepast, voldoet aan de relevante in dit besluit gestelde technische eisen.

De Afdeling stelt vast dat het Bouwbesluit geen kwaliteitsverklaring of keurmerk eist of verplicht stelt voor een bouwproduct waarvoor de Europese Commissie een geharmoniseerde Europese norm heeft gepubliceerd.

De Afdeling stelt voorts vast dat het Bouwbesluit evenmin een kwaliteitsverklaring of keurmerk eist of verplicht stelt voor een bouwproduct of bouwproces waarvoor geen geharmoniseerde Europese norm is gepubliceerd. Uit artikel 1.11 van het Bouwbesluit volgt dat kwaliteitsverklaringen die binnen het door de minister erkende stelsel van kwaliteitsverklaringen worden afgegeven in het kader van de vergunningprocedure gelden als voldoende bewijs dat aan de eisen van de bouwregelgeving is voldaan, voor zover het eisen betreft waarover in de desbetreffende verklaringen een uitspraak is gedaan. Van een wettelijke verplichting om kwaliteitsverklaringen te gebruiken, is geen sprake. Evenmin is bepaald dat slechts een kwaliteitsverklaring geldt als voldoende bewijs dat aan de eisen van de bouwregelgeving is voldaan.

In artikel 1.1 van de Beoordelingsrichtlijn 1803 voor hulpstoffen voor beton, mortel of injectiemortel is vermeld dat KOMO-certificatie wordt uitgevoerd als vrijwillige aanvulling op onder meer de door de producent uitgevoerde onderzoeken ten behoeve van de CE-markering op basis van NEN-EN 934, deel 1-6. Toepassing van de Beoordelingsrichtlijn 1803 is niet voorgeschreven. Evenmin kan de toepassing van de Beoordelingsrichtlijn door KOMO of Kiwa worden voorgeschreven, aangezien KOMO en Kiwa geen daartoe strekkende bevoegdheid hebben.

In artikel 1.2 van de Beoordelingsrichtlijn 1801 "Betonmortel" is vermeld dat er voor betonmortel geen geharmoniseerde Europese norm is vastgesteld. Indien een op de Beoordelingsrichtlijn 1801 gebaseerd KOMO-productcertificaat wordt verkregen, geldt dat als een kwaliteitsverklaring als bedoeld in artikel 1.11 van het Bouwbesluit dat als voldoende bewijs geldt dat aan de ter zake doende eisen van de bouwregelgeving is voldaan. Toepassing van de Beoordelingsrichtlijn 1801 is niet voorgeschreven, kan niet door KOMO of Kiwa worden voorgeschreven en is, zoals hiervoor is overwogen, evenmin door de wetgever voorgeschreven.

10.2. Zoals hiervoor onder 3 is vermeld, is het verzoek van Desmepol aan de minister om handhavend op te treden uitsluitend gericht jegens KOMO of Kiwa. Zoals hiervoor onder 10.1 is overwogen, schrijven KOMO of Kiwa het gebruik van het KOMO-productcertificaat voor hulpstoffen voor beton, mortels of injectiemortels niet voor. KOMO of Kiwa kunnen dan ook niet worden aangemerkt als overtreder van het bepaalde in artikel 1.7, tweede lid, van het Bouwbesluit. Gelet daarop, heeft de minister terecht geweigerd jegens hen over te gaan tot handhaving op grond van artikel 1.7, tweede lid, van het Bouwbesluit. Voor zover de afzet van een hulpstof voor beton, mortel en injectiemortel zonder dat die hulpstof over het KOMO-productcertificaat beschikt, als gesteld in Nederland lastig, zo niet onmogelijk is, wegens het bestaan van het KOMO-productcertificaat in combinatie met het systeem van erkende kwaliteitsverklaringen dat een bewijsvermoeden van overeenstemming met het Bouwbesluit creëert, wordt overwogen dat, wat daar ook van zij, daarover in dit geschil niet kan worden geoordeeld. Desmepol heeft in dit geval uitsluitend en uitdrukkelijk om handhaving jegens de particuliere organisaties KOMO en Kiwa verzocht. Deze situatie verschilt derhalve reeds hierom van die waarvan sprake was in het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) van 12 juli 2012 in zaak C-171/11, Fra.bo, ECLI:EU:C:2012:453. De Afdeling komt daarom niet toe aan een bespreking van de vraag in hoeverre ten tijde van belang sprake was van een belemmering die is toe te schrijven aan de overheid, zoals aan de orde in het vorenbedoelde arrest. Gelet op het vorenstaande kan het in dit geschil niet aan de orde komen.

10.3. Aangezien de minister, gelet op hetgeen hiervoor onder 10.2 is overwogen, geen grond had om jegens KOMO of Kiwa handhavend op te treden als door Desmepol gevraagd wegens strijd met artikel 1.7, tweede lid, van het Bouwbesluit, dient het beroep van Desmepol op artikel 6, eerste lid, van de Bouwproductenrichtlijn te worden beoordeeld. De voorschriften van paragraaf 1.3 van het Bouwbesluit, waartoe artikel 1.7 behoort, zijn opgenomen ter implementatie van de Bouwproductenrichtlijn. De Afdeling overweegt dat het verbod van omgekeerde verticale werking in de weg staat aan het beroep van Desmepol op artikel 6, eerste lid, van de Bouwproductenrichtlijn. Uit het arrest van het Hof van 8 oktober 1987 in zaak 80/86, Kolpinghuis, ECLI:EU:C:1987:43, volgt dat richtlijnconforme interpretatie van een niet omgezette richtlijnbepaling in het kader van het nationaal strafrecht er niet toe mag leiden dat een richtlijn uit zichzelf bepalend is voor de strafrechtelijke aansprakelijkheid van personen en deze aansprakelijkheid niet kan verzwaren. Deze beperking wordt door het Hof afgeleid uit de beginselen van rechtszekerheid en het verbod van terugwerkende kracht. Voorts wordt gewezen op het arrest van het Hof van 26 september 1996 in zaak C-168/95, Arcaro, ECLI:EU:C:1996:363, waarin voormeld oordeel van het Hof is bevestigd ten aanzien van niet volledig omgezette richtlijnen. Hoewel het in het onderhavige geval niet gaat om bepalingen van nationaal strafrecht, zoals in de zaken Kolpinghuis en Arcaro, maar om een bepaling op grond waarvan door het bestuursorgaan handhavend kan worden opgetreden, gaat de Afdeling ervan uit dat het oordeel van het Hof ook in het geval van bestuurlijke boetes en handhaving van toepassing is (vgl. de uitspraak van de Afdeling van 4 maart 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BH4621). Dat brengt met zich dat de rechtszekerheid zich ertegen verzet dat artikel 1.7, tweede lid, van het Bouwbesluit in het kader van het handhavingsverzoek jegens KOMO en Kiwa - particuliere organisaties - richtlijnconform wordt uitgelegd. Voorts is het vaste rechtspraak van het Hof dat een richtlijn uit zichzelf aan particulieren geen verplichtingen kan opleggen en dat een bepaling van een richtlijn als zodanig niet tegenover een particulier kan worden ingeroepen (bijvoorbeeld het arrest van het Hof 7 januari 2004 in zaak C-201/02, Wells, ECLI:EU:C:2004:12, en het arrest van 17 juli 2008 in zaak C-152/07 t/m C-154/07, Arcor, ECLI:EU:C:2008:426), zodat aan deze bepaling geen rechtstreekse werking toekomt. Het beroep van Desmepol op het bepaalde in artikel 6, eerste lid, van de Bouwproductenrichtlijn kan daarom niet leiden tot het oordeel dat de minister bevoegd was tot handhavend optreden jegens KOMO en Kiwa.

10.4. Zoals hiervoor onder 10.2 is overwogen, schrijven KOMO en Kiwa het gebruik van het KOMO-productcertificaat voor hulpstoffen voor beton, mortels of injectiemortels niet voor en kunnen zij niet worden aangemerkt als overtreder van het bepaalde in artikel 1.7, tweede lid, van het Bouwbesluit. De minister heeft daarom bij het besluit van 3 april 2013 terecht afgezien van handhavend optreden jegens KOMO en Kiwa. Dit betekent dat, hoewel de motivering en de voorbereiding van het besluit op bezwaar van 3 april 2013 niet voldoen aan de daaraan te stellen eisen, de daarin vervatte beslissing juist is. De Afdeling ziet daarom aanleiding de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit in stand te laten.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. verklaart het incidenteel hoger beroep gegrond;

III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 3 juli 2014 in zaak nr. 13/2800;

IV. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

V. vernietigt het besluit van de minister voor Wonen en Rijksdienst van 3 april 2013, kenmerk 68272;

VI. bepaalt dat de rechtsgevolgen van dat besluit geheel in stand blijven;

VII. gelast dat de minister voor Wonen en Rijksdienst aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Desmepol B.V. het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 811,00 (zegge: achthonderdelf euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, voorzitter, en mr. B.J. van Ettekoven en mr. G.M.H. Hoogvliet, leden, in tegenwoordigheid van mr. L.C.M. Wijgerde, griffier.

w.g. Van der Beek-Gillessen w.g. Wijgerde

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 8 juni 2016

672. Verzonden: 8 juni 2016

BIJLAGE WETTELIJK KADER

Verordening (EU) nr. 305/2011 van het Europees Parlement en de Raad van 9 maart 2011 tot vaststelling van geharmoniseerde voorwaarden voor het verhandelen van bouwproducten en tot intrekking van Richtlijn 89/106/EEG van de Raad (PB 2011 L88), geldend vanaf 1 juli 2013

Artikel 8

3. Voor een bouwproduct dat onder een geharmoniseerde norm valt of waarvoor een Europese technische beoordeling is afgegeven, is de CE-markering het enige merkteken dat verklaart dat het bouwproduct in overeenstemming is met de aangegeven prestaties met betrekking tot de essentiële kenmerken die onder die geharmoniseerde norm of Europese technische beoordeling vallen. De lidstaten verwijzen in dat verband in hun nationale maatregelen alleen naar de CE-markering en schrappen verwijzingen naar andere merktekens die de conformiteit attesteren van de aangegeven prestaties met betrekking tot de essentiële kenmerken die onder een geharmoniseerde norm vallen.

4. De lidstaten mogen op hun grondgebied of onder hun verantwoordelijkheid, het op de markt aanbieden of het gebruik van bouwproducten met de CE-markering niet verbieden of belemmeren wanneer de aangegeven prestaties overeenstemmen met de voorschriften voor dat gebruik in die lidstaat.

5. De lidstaten zorgen ervoor dat het gebruik van bouwproducten met de CE-markering niet wordt belemmerd door regels of voorwaarden die zijn opgelegd door overheidsorganen of particuliere instellingen die als overheidsbedrijf of op grond van een monopoliepositie of overheidsmandaat als overheidsorgaan optreden, wanneer de aangegeven prestaties overeenstemmen met de voorschriften voor dat gebruik in die lidstaat.

Artikel 65

1. Richtlijn 89/106/EEG wordt ingetrokken

2. Verwijzingen naar de ingetrokken richtlijn gelden als verwijzingen naar deze verordening.

Richtlijn van de Raad van 21 december 1988 betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der Lid-Staten inzake voor de bouw bestemde producten (89/106/EEG; PB 1989 L 40), geldend tot 1 juli 2013

Artikel 4

1. Normen en technische goedkeuringen worden in deze richtlijn "technische specificaties" genoemd. In deze richtlijn wordt verstaan onder geharmoniseerde normen: de technische specificaties die door het CEN of het CENELEC, dan wel door beide instanties, zijn vastgesteld op grond van de door de Commissie overeenkomstig Richtlijn 83/189/EEG verstrekte mandaten, aan de hand van een advies van het in artikel 19 bedoelde Comité, en in overeenstemming met de op 13 november 1984 ondertekende algemene bepalingen voor de samenwerking tussen de Commissie en deze beide instanties.

2. De Lid-Staten gaan ervan uit dat de produkten geschikt voor gebruik zijn wanneer zij van zodanige aard zijn dat de werken waarin zij worden gebruikt, mits behoorlijk ontworpen en gebouwd, kunnen voldoen aan de in artikel 3 genoemde fundamentele voorschriften, en de produkten het EG-merkteken dragen. Het EG-merkteken geeft aan:

a) dat de produkten in overeenstemming zijn met de nationale normen waarin de geharmoniseerde normen zijn getransponeerd, en waarvan de referenties in het Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen zijn gepubliceerd. De Lid-Staten publiceren de referenties van deze nationale normen;

b) dat zij in overeenstemming zijn met een Europese technische goedkeuring, die overeenkomstig de procedure van hoofdstuk III is afgegeven, of

c) dat zij in overeenstemming zijn met de in lid 3 bedoelde nationale technische specificaties, voor zover er geen geharmoniseerde specificaties bestaan; volgens de procedure van artikel 5, lid 2, wordt een lijst van deze nationale specificaties opgesteld.

Artikel 6

1. De Lid-Staten mogen het vrije verkeer, het in de handel brengen en het gebruik van produkten die in overeenstemming zijn met deze richtlijn, op hun grondgebied niet belemmeren. De Lid-Staten dragen er zorg voor dat het gebruik van deze produkten voor het doel waarvoor ze bestemd zijn, niet wordt belemmerd door regelingen of voorwaarden die worden opgelegd door overheidsorganen of particuliere instellingen die als overheidsbedrijf of op grond van een monopoliepositie als overheidsorgaan optreden.

Woningwet, geldend op 3 april 2013

Artikel 1

1.h. Voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde wordt verstaan onder "kwaliteitsverklaring": schriftelijk bewijs, voorzien van een merkteken, aangewezen door Onze Minister, afgegeven door een deskundig, onafhankelijk instituut, aangewezen door Onze Minister, op grond waarvan een bouwmateriaal, bouwdeel of samenstel van bouwmaterialen of bouwdelen dan wel een bouwwijze, indien dat bouwmateriaal, bouwdeel of samenstel van bouwmaterialen of bouwdelen dan wel die bouwwijze bij het bouwen van een bouwwerk wordt toegepast, wordt geacht te voldoen aan krachtens deze wet aan dat bouwmateriaal, bouwdeel of samenstel van bouwmaterialen of bouwdelen dan wel die bouwwijze gestelde eisen.

Artikel 120

1. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen voorschriften worden gegeven met het oog op de nakoming van voor Nederland verbindende internationale verplichtingen die betrekking hebben op of samenhangen met onderwerpen waarin bij of krachtens deze wet is voorzien.

2. Gedragingen in strijd met voorschriften als bedoeld in het eerste lid zijn verboden.

Artikel 120b

1. Onze Minister is belast met de bestuursrechtelijke handhaving van het verbod, bedoeld in artikel 120, tweede lid, en beschikt daartoe over de bevoegdheid tot oplegging van een last onder bestuursdwang.

Bouwbesluit 2012, geldend tot 1 juli 2013

Artikel 1.6

Het is verboden een bouwproduct in de handel te brengen waarvoor de Europese Commissie een geharmoniseerde Europese norm heeft gepubliceerd en de co-existentieperiode met betrekking tot die norm is afgelopen, indien dat product niet is voorzien van de daarop betrekking hebbende CE-markering.

Artikel 1.7

1. Het is verboden een bouwproduct, een aan dat product bevestigd label, de verpakking van een bouwproduct of de begeleidende handelsdocumenten te voorzien van een markering die gelijkenis vertoont met een CE-markering, als bedoeld in artikel 4, zesde lid, van de richtlijn bouwproducten.

2. Het is verboden voor een bouwproduct waarvoor de Europese Commissie een geharmoniseerde Europese norm heeft gepubliceerd een op de eisen waarop die norm betrekking heeft toegesneden kwaliteitsverklaring of keurmerk te eisen of verplicht te stellen.

3. Indien een bouwproduct aan bepaalde prestaties moet voldoen zodat het bouwwerk waarin het wordt toegepast voldoet aan een bij of krachtens dit besluit gestelde eis, is aan die eis voldaan indien het bouwproduct is toegepast overeenkomstig een op die eis toegesneden CE-markering.

Artikel 1.8

Indien een bouwproduct of bouwproces aan bepaalde prestaties moet voldoen zodat het bouwwerk waarin het wordt toegepast voldoet aan een bij of krachtens dit besluit gestelde eis, is aan die eis voldaan indien het bouwproduct of bouwproces is toegepast overeenkomstig een op die eis toegesneden kwaliteitsverklaring.

Artikel 1.10

Bij ministeriële regeling kunnen nadere voorschriften worden gegeven over de implementatie van de richtlijn bouwproducten en de verordening bouwproducten.

Artikel 1.11

1. Kwaliteitsverklaringen als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onderdeel i, van de wet worden afgegeven op basis van een door Onze Minister erkend stelsel van kwaliteitsverklaringen voor de bouw.

Regeling Bouwbesluit 2012, geldend tot 1 juli 2013

Artikel 1.3

4. Indien voor een bouwproduct overeenkomstig hoofdstuk V van de richtlijnbouwproducten een conformiteitsverklaring dan wel een conformiteitscertificaat is afgegeven staat dat gelijk aan het in overeenstemming zijn van dat product met:

a. een geharmoniseerde norm of

b. een Europese technische goedkeuring.

Artikel 1.7

Een instelling die overeenkomstig artikel 16 van de richtlijn bouwproducten door de lidstaat van oorsprong is erkend met het oog op het afgeven van kwaliteitsverklaringen voor andere lidstaten, wordt gelijkgesteld met een door de minister aangewezen onafhankelijk deskundig instituut als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onderdeel i, van de Woningwet.

Artikel 1.8

De voorwaarden waaronder kwaliteitsverklaringen als bedoeld in artikel 1.11 van het besluit worden afgegeven, worden vastgelegd in een overeenkomst tussen de bij het in dat artikel bedoelde stelsel betrokken partijen. De minister maakt deze overeenkomst in de Staatscourant bekend.

Artikel 1.9

De minister wijst een instelling aan die het in artikel 1.11 van het besluit bedoelde stelsel coördineert en zorgdraagt voor de bekendmaking van de in dat artikel bedoelde kwaliteitsverklaringen.

Bouwbesluit 2012, geldend vanaf 1 juli 2013

Artikel 1.6

Het is verboden een bouwproduct in de handel te brengen waarvoor overeenkomstig de verordening bouwproducten een geharmoniseerde norm is vastgesteld en de co-existentieperiode met betrekking tot die norm is afgelopen, indien dat product niet is voorzien van de daarop betrekking hebbende CE-markering.

Artikel 1.7 is vervallen.

Artikel 1.8

1. Indien een bouwproduct, waarop een CE-markering is aangebracht, aan bepaalde prestaties moet voldoen zodat het bouwwerk waarin het wordt toegepast voldoet aan een bij of krachtens dit besluit gestelde eis, is aan die eis voldaan indien het bouwproduct is toegepast overeenkomstig een op die eis toegesneden prestatieverklaring.

2. Indien een bouwproduct aan bepaalde prestaties die niet onder een geharmoniseerde norm vallen moet voldoen zodat het bouwwerk waarin het wordt toegepast voldoet aan een bij of krachtens dit besluit gestelde eis, is aan die eis voldaan indien het bouwproduct is toegepast overeenkomstig een op die eis toegesneden kwaliteitsverklaring.

3. Indien een bouwproces aan bepaalde prestaties moet voldoen zodat het bouwwerk waarin het wordt uitgevoerd voldoet aan een bij of krachtens dit besluit gestelde eis, is aan die eis voldaan indien het bouwproces is toegepast overeenkomstig een op die eis toegesneden kwaliteitsverklaring.

Artikel 1.10

1. Handelen in strijd met de verplichtingen die voortvloeien uit de verordening bouwproducten is verboden.

Artikel 1.11

1. Kwaliteitsverklaringen als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onderdeel i, van de wet worden afgegeven op basis van een door Onze Minister erkend stelsel van kwaliteitsverklaringen voor de bouw.

Inleiding

1. Desmepol is een producent van Plastyn, een chemische stof die wordt toegevoegd aan beton, mortel of injectiemortel. Voor hulpstoffen voor beton, mortel en injectiemortel kan een KOMO-productcertificaat worden verkregen. KOMO is een stichting die verschillende KOMO-keurmerken beheert. Niet in geschil is dat Desmepol voor de hulpstof Plastyn geen KOMO-productcertificaat kan verkrijgen. Volgens Desmepol is het onmogelijk om hulpstoffen voor beton, mortels of injectiemortels zonder KOMO-productcertificaat op de Nederlandse markt af te zetten. Desmepol stelt dat zij haar product niet in Nederland kan afzetten, maar wel in België en Duitsland. In dat verband heeft Desmepol onweersproken ter zitting van de Afdeling van 25 februari 2015 gesteld dat de overige twaalf leveranciers voor hulpstoffen van beton, mortel en injectiemortel in Nederland het KOMO-productcertificaat hanteren voor hulpstoffen. Desmepol betoogt dat met het KOMO-productcertificaat nadere eisen worden gesteld aan producten met een CE-markering, hetgeen in strijd is met Europese wetgeving. Zij heeft de minister daarom verzocht om tot handhaving over te gaan jegens KOMO, die de verschillende keurmerken beheert, en Kiwa BMC B.V. (hierna: Kiwa), die als onderdeel van een certificerende instelling voor de KOMO-keurmerken de productcertificatie van onder meer beton, mortel en injectiemortel verzorgt. De minister heeft geweigerd handhavend op te treden, omdat het KOMO-productcertificaat een privaat keurmerk is en hij niet bevoegd is ter zake daarvan tot handhaving over te gaan. KOMO onderschrijft dat standpunt. In dat verband heeft de gemachtigde van KOMO ter zitting van de Afdeling van 25 februari 2015 gesteld dat zij ook namens Kiwa het woord mag voeren. KOMO stelt zich op het standpunt dat het keurmerk voortkomt uit een behoefte van de markt en dat deelname aan het productcertificaat geheel vrijwillig is.

2. De relevante bepalingen van de hierna als Verordening aangemerkte Verordening (EU) nr. 305/2011 (PB 2011 L88) zijn opgenomen in de bijlage die integraal onderdeel is van deze uitspraak. Ook zijn de relevante bepalingen van de hierna als Bouwproductenrichtlijn aangemerkte Richtlijn 89/106/EEG (PB 1989 L 40) in de bijlage opgenomen. Tevens zijn de relevante bepalingen van de Woningwet, het Bouwbesluit 2012 (hierna: het Bouwbesluit) en de Regeling Bouwbesluit 2012 (hierna: de Regeling Bouwbesluit) in de bijlage opgenomen.

Het verzoek van Desmepol en het standpunt van de minister

3. Desmepol heeft de minister bij brieven van 26 september 2011 en 8 december 2011 om handhaving verzocht ten aanzien van aanvullende keurmerken voor hulpstoffen voor beton, mortels of injectiemortels. Hoewel het product Plastyn van Desmepol over een CE-markering beschikt, wordt volgens Desmepol daarnaast in Nederland stelselmatig een KOMO-productcertificaat gevraagd, zodat Desmepol haar product niet in Nederland kan afzetten. De minister treedt volgens Desmepol ten onrechte niet op tegen deze overtreding van de Bouwproductenrichtlijn en dient volgens Desmepol over te gaan tot handhaving jegens KOMO en Kiwa. Zij wijst in dat verband op de Nederlandse Beoordelingsrichtlijn 1803 "Hulpstoffen voor beton, mortels of injectiemortel" voor het KOMO-productcertificaat.

Ter zittingen van de Afdeling heeft Desmepol desgevraagd met stelligheid bevestigd dat haar verzoek uitsluitend ziet op een verzoek om handhaving jegens KOMO en Kiwa.

4. In het besluit van 12 oktober 2012 heeft de minister gesteld dat voldaan moet worden aan de voor bouwproducten geldende Nederlandse Beoordelingsrichtlijnen om in aanmerking te komen voor een KOMO-productcertificaat. Gelet op de Bouwproductenrichtlijn, in samenhang gelezen met artikel 1.7, tweede lid, van het Bouwbesluit, is het volgens de minister verboden om voor een bouwproduct, waarvoor de Europese Commissie een geharmoniseerde Europese norm heeft gepubliceerd en dat het CE-merkteken mag voeren, een op de eisen waarop die norm betrekking heeft toegesneden extra kwaliteitsverklaring te eisen of verplicht te stellen. Daaruit kan volgens de minister worden opgemaakt dat een KOMO-productcertificaat als aanvulling op de CE-markering is toegestaan, zolang er geen claims in staan over producteigenschappen die genoemd worden in de desbetreffende geharmoniseerde norm. De minister wijst erop dat Desmepol niet aangeeft of er in de Beoordelingsrichtlijn 1803 sprake is van een dergelijke situatie. Ook wijst de minister erop dat indien er onvolkomenheden staan in een Beoordelingsrichtlijn, Desmepol dat kan melden bij het Ministerie van BZK, aangezien de Inspectie Leefomgeving en Transport inhoudelijk geen bemoeienis heeft met betrekking tot de totstandkoming van dergelijke Beoordelingsrichtlijnen.

5. Naar aanleiding van het door Desmepol tegen dit besluit gemaakte bezwaar dat het bestaan van een KOMO-productcertificaat in strijd is met artikel 6 van de Bouwproductenrichtlijn, heeft de minister in het besluit op bezwaar van 3 april 2013 het volgende standpunt ingenomen. De Bouwproductenrichtlijn bevat als zodanig geen normen die bedrijven en burgers rechtstreeks kunnen binden. De richtlijn moet worden omgezet in nationale wetgeving. De wetgever heeft de Bouwproductenrichtlijn geïmplementeerd in de Woningwet en het daarop gebaseerde Bouwbesluit. Zoals volgt uit de nota van toelichting (Stb. 2011, 416, blz. 194) is artikel 6 van de Bouwproductenrichtlijn omgezet in artikel 1.7, tweede lid, van het Bouwbesluit. In dat artikel is bepaald dat het verboden is voor een bouwproduct waarvoor de Europese Commissie een geharmoniseerde Europese norm heeft gepubliceerd, een op de eisen waarop die norm betrekking heeft toegesneden extra kwaliteitsverklaring te eisen of verplicht te stellen. Volgens de minister is de Beoordelingsrichtlijn 1803 geen kwaliteitsverklaring die of een keurmerk dat is toegesneden op de essentiële producteigenschappen waarop de Europese geharmoniseerde norm voor hulpstoffen voor onder meer beton, te weten NEN-EN 934 deel 1-6, betrekking hebben. De testen voor een KOMO-certificatie kunnen vrijwillig worden uitgevoerd en zijn niet verplicht. Dat betoncentrales alleen hulpstoffen voor beton, betonmortel of injectiemortel willen afnemen met een KOMO-productcertificaat, betekent volgens de minister daarom niet dat die bedrijven in strijd handelen met artikel 1.7, tweede lid, van het Bouwbesluit. Wel erkent de minister dat het bestaan van een kwaliteitsverklaring zoals het KOMO-productcertificaat naast de CE-markering verwarring kan scheppen. Temeer omdat uit de artikelgewijze toelichting bij artikel 1.8 van de Regeling Bouwbesluit als één van de uitgangspunten staat vermeld dat de kwaliteitsverklaringen die onder het te erkennen stelsel worden afgegeven, een aantoonbare relatie met de bouwregelgeving moeten hebben, terwijl uit hoofdstuk 4 van de Beoordelingsrichtlijn 1803 blijkt dat er geen sprake is van aan het Bouwbesluit gerelateerde eisen en bepalingsmethoden. Vanwege de onduidelijkheid die dit voor de markt oplevert, ziet de minister aanleiding om de zaak van Desmepol onder de aandacht te brengen van het Ministerie van BZK die stelselverantwoordelijkheid draagt voor erkende kwaliteitsverklaringen zoals die gebaseerd op de Beoordelingsrichtlijn 1803. Het verzoek om handhavend optreden wegens overtreding van artikel 1.7, tweede lid, van het Bouwbesluit, wijst de minister af.

6. Naar aanleiding van het door Desmepol tegen dat besluit ingestelde beroep, heeft de minister een verweerschrift bij de rechtbank ingediend.

6.1. De minister licht in het verweerschrift toe dat de koper van een bouwproduct dat is voorzien van een CE-markering, op basis van de verklaarde waarde met betrekking tot de essentiële eigenschappen, kan beoordelen of het bouwproduct geschikt is om te gebruiken of toe te passen in een bouwwerk.

11. Het hoger beroep is gegrond. Het incidenteel hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 3 april 2013 gegrond verklaren. Dat besluit komt voor vernietiging in aanmerking. De Afdeling zal evenwel bepalen dat de rechtsgevolgen van dat besluit geheel in stand blijven.

12. Van proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen, is niet gebleken.

De testmethoden voor bouwproducten zijn voor alle lidstaten gebaseerd op zes essentiële eisen waaraan bouwwerken op grond van de bouwregelgeving in de lidstaten moeten voldoen, te weten: mechanische sterkte en stabiliteit; brandveiligheid; hygiëne, gezondheid en milieu; gebruiksveiligheid; geluidshinder en energiebesparing en warmtebehoud. De testmethoden kunnen volgens de minister door de producenten worden uitgevoerd indien het om een product met een laag conformiteitssysteem gaat. Bij producten die horen tot de hoogste conformiteitssystemen, wordt in de geharmoniseerde normen geëist dat de testen worden uitgevoerd door een onafhankelijke instelling die in de regelgeving is aangeduid als "Notified Body". Na het voltooien van alle verplichte tests geeft het "Notified Body" een conformiteitscertificaat af. Dat certificaat is één van de vereisten om de CE-markering op het product te mogen aanbrengen. De minister licht voorts toe dat de Nederlandse bouwregelgeving is gebaseerd op eisen aan het bouwwerk en niet op eisen aan individuele bouwproducten. De aanvrager van een omgevingsvergunning moet ten genoegen van het bevoegd gezag aantonen dat het bouwwerk voldoet aan de eisen van het Bouwbesluit. Als daarvoor de bouwproducten waarmee het bouwwerk is of zal worden gebouwd of gewijzigd, aan bepaalde eisen moeten voldoen, is aan de betreffende eis voldaan indien het bouwproduct is toegepast overeenkomstig een op die eis toegesneden CE-markering, zoals in artikel 1.7, derde lid, van het Bouwbesluit is bepaald.

6.2. De minister licht verder toe dat naast dit stelsel in Nederland ook het systeem van erkende kwaliteitsverklaringen geldt. Dat zijn erkende methoden of verklaringen waarbij, als het bouwproduct aan die eisen voldoet, er bewijs is dat aan de eisen van het Bouwbesluit is voldaan. Dat is bepaald in artikel 1.8 van het Bouwbesluit. De kwaliteitsverklaringen van private keurmerken die vaak in de bouw worden gebruikt, worden afgegeven op basis van Nationale Beoordelingsrichtlijnen. Deze Beoordelingsrichtlijnen verwijzen volgens de minister naar zowel nationale als Europese testmethoden voor het testen en beoordelen van de kwaliteit van een product.

De Nederlandse Beoordelingsrichtlijn 1803 "Hulpstoffen voor beton, mortels of injectiemortel", waarnaar Desmepol verwijst, valt volgens de minister onder het eerder genoemde erkende kwaliteitssysteem. De Beoordelingsrichtlijn is vastgesteld door het College van Deskundigen Betonmortel en Mortels op 30 mei 2010 van Kiwa en aanvaard door de Harmonisatie Commissie Bouw van de Stichting Bouwkwaliteit op 1 september 2010. Over het betoog van Desmepol dat Nederland in strijd handelt met de Bouwproductenrichtlijn omdat Nederland aanvullende eisen stelt, verwijst de minister naar het hiervoor onder 5 vermelde door hem ingenomen standpunt dat het KOMO-keurmerk niet verplicht is. Het KOMO-productcertificaat, althans de Beoordelingsrichtlijn 1803, en de testmethoden daarvan, hebben volgens de minister geen betrekking op essentiële producteigenschappen die zijn opgenomen in de geharmoniseerde norm NEN-EN 934, deel 1-6. Het KOMO-productcertificaat is volgens de minister een aanvulling op de CE-markering en geen overtreding van artikel 1.7, tweede lid, van het Bouwbesluit.

6.3. De minister stelt in het verweerschrift dat KOMO en Kiwa artikel 1.7, tweede lid, van het Bouwbesluit niet overtreden. In dat verband stelt de minister dat het KOMO-productcertificaat op basis van de Beoordelingsrichtlijn 1803 geen verplichte kwaliteitsverklaring of verplicht keurmerk is dat ziet op de essentiële producteigenschappen waarop de geharmoniseerde normen betrekking hebben, maar dat het een privaat keurmerk is. De Beoordelingsrichtlijn 1803 vloeit volgens de minister niet voort uit de eisen van het Bouwbesluit. Het Bouwbesluit stelt geen eisen aan de hulpstoffen maar alleen aan het eindproduct beton. Dat betekent volgens de minister dat een producent vrij blijft om de Beoordelingsrichtlijn niet toe te passen ten aanzien van door hem geproduceerde hulpstoffen voor de fabricage van beton. De testmethoden van de Beoordelingsrichtlijn 1803 hebben geen betrekking op essentiële producteigenschappen die zijn opgenomen in NEN-EN 934, deel 1-6. Ook is in de Beoordelingsrichtlijn 1803 uitdrukkelijk vermeld dat sprake is van een aanvullend keurmerk. De testen voor het KOMO-productcertificaat kunnen volgens de minister vrijwillig worden uitgevoerd door een fabrikant met als doel een aanvulling op de door de fabrikant uitgevoerde testen die zijn gedaan om de CE-markering te mogen voeren. Er is volgens de minister geen sprake van een wettelijk verplichte testmethode die gelijk is aan de Europese norm of die daarop is toegesneden.

Over het betoog van Desmepol dat onder meer KOMO een monopoliepositie heeft, als bedoeld in de Bouwproductenrichtlijn, stelt de minister het volgende. Voor zover geoordeeld moet worden dat de Bouwproductenrichtlijn incorrect zou zijn geïmplementeerd omdat in artikel 1.7, tweede lid, van het Bouwbesluit de term "monopolie" ontbreekt, kan een toetsing van de feiten en omstandigheden aan artikel 6 van de Bouwproductenrichtlijn volgens de minister niet leiden tot handhavend optreden. Volgens de minister kan een richtlijnconforme interpretatie niet zo ver gaan dat aan een bedrijf of een particulier door de Inspectie Leefomgeving en Transport, die namens de minister handelt, een verplichting wordt opgelegd die is gebaseerd op de richtlijn, voor zover niet geïmplementeerd. Dat is volgens de minister in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. Bovendien heeft onder meer KOMO volgens de minister geen monopoliepositie als bedoeld in de Bouwproductenrichtlijn. De door Desmepol genoemde partijen zoals KOMO zijn volgens de minister geen bestuursorgaan of publiekrechtelijke organisatie. Die partijen bezitten volgens de minister niet de bevoegdheid om fabrikanten in de branche bepaalde testen en keurmerken dwingend op te leggen. Zij hebben derhalve niet een monopoliepositie op grond waarvan zij als (semi-) overheidsorgaan kunnen optreden als bedoeld in de Bouwproductenrichtlijn, aldus de minister.