ECLI:NL:RVS:2016:1264

201505586/1/A1. Datum uitspraak: 11 mei 2016 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellant], wonend te Hoevelaken, gemeente Nijkerk, appellant, tegen de uitspraak van voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland van 18 juni 2015 in zaken nrs. 15/437 en 15/438 in het geding tussen: [appellant] en het college van burgemeester en wethouders van Nijkerk.

Bij besluit van 10 juni 2014 heeft het college [appellant] onder oplegging van een dwangsom gelast om het hekwerk/perceelafscheiding nabij [locatie] te Nijkerk voor zover deze rood is gearceerd op de bij het besluit behorende luchtfoto (hierna: het hekwerk) te verwijderen en verwijderd te houden of zodanig aan te passen dat deze voldoet aan de voorschriften voor vergunningvrij bouwen conform artikel 2, aanhef, onderdeel 12, van Bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht (hierna: het Bor). Bij besluit van 5 januari 2015 heeft het college naar aanleiding van het door [appellant] daartegen gemaakt bezwaar de last gewijzigd. Bij uitspraak van 18 juni 2015 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld. Het college heeft verweerschrift ingediend. De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 14 maart 2016, waar [appellant], bijgestaan door mr. R. Walet, advocaat te Amersfoort, het college, vertegenwoordigd door mr. D.L. Liesdek, werkzaam bij de Omgevingsdienst De Vallei, zijn verschenen.

Inleiding 1. Op het perceel nabij [locatie] te Hoevelaken is een hekwerk geplaatst. Voor dat hekwerk is volgens het college een omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en alsmede c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo) vereist. Nu het hekwerk zonder de daarvoor vereiste omgevingsvergunning in strijd met het bestemmingsplan is geplaatst en het college niet bereid is omgevingsvergunning te verlenen als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo, heeft het college bij besluit van 10 juni 2014 besloten daartegen handhavend op te treden. Bij besluit van 5 januari 2015 heeft het college de last gewijzigd door het gearceerde gedeelte op de luchtfoto behorend bij het besluit van 10 juni 2014 te wijzigen. De rechtbank heeft overwogen dat het college bevoegd is om handhavend op te treden omdat in strijd met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Wabo wordt gehandeld. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat het hekwerk niet op grond van artikel 2, aanhef en twaalfde lid, aanhef en onder b, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (hierna: het Bor) vergunningvrij is omdat een deel van het hekwerk langs de bebouwing niet is gelegen achter de voorgevelrooilijn. Het deel dat wel achter de voorgevelrooilijn is gelegen, is volgens de rechtbank in ruimtelijk opzicht zo ver van het gebouw verwijderd, dat het niet is gelegen op het erf of perceel waarop dat gebouw is gelegen. De rechtbank heeft voorts overwogen dat zich geen omstandigheden voordoen op grond waarvan het college van handhaving had moeten afzien. Anders dan [appellant] betoogt, bestaat volgens de rechtbank geen concreet zicht op legalisering. Volgens [appellant] is geen omgevingsvergunning vereist voor het plaatsen van het hekwerk zodat het college niet bevoegd is om daartegen handhavend op te treden. Voor zover de Afdeling van oordeel is dat het college wel bevoegd is, dient het college volgens [appellant] van handhavend optreden af te zien omdat concreet zicht op legalisering bestaat. Toepasselijk recht 2. Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het bouwen van een bouwwerk. Ingevolge het eerste lid, aanhef en onder c, voor zover thans van belang, is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan. Ingevolge het derde lid kan bij algemene maatregel van bestuur worden bepaald dat met betrekking tot daarbij aangewezen activiteiten als bedoeld in het eerste lid in daarbij aangegeven categorieën gevallen, het in dat lid gestelde verbod niet geldt. Ingevolge artikel 2.3, tweede lid, van het Bor is in afwijking van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Wabo geen omgevingsvergunning vereist voor de categorieën gevallen in artikel 2, gelezen in samenhang met artikel 5 en artikel 8 van bijlage II. Ingevolge artikel 2, aanhef en twaalfde lid, van bijlage II van het Bor, is een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a en c, van de Wabo niet vereist, indien deze activiteit betrekking heeft op een erf- of perceelafscheiding, mits wordt voldaan aan de volgende eisen: a niet hoger dan 1 m, of b niet hoger dan 2 m, en 1º. op een erf of perceel waarop al een gebouw staat waarmee de erf- of perceelafscheiding in functionele relatie staat, 2º. achter de voorgevelrooilijn, en 3º. op meer dan 1 m van openbaar toegankelijk gebied, tenzij geen redelijke eisen van welstand van toepassing zijn. Ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Buitengebied Nijkerk 2009" (hierna: het bestemmingsplan) rust op de percelen waarop het hekwerk is geplaatst de bestemming "Agrarisch - Landschappelijke waarden". Ingevolge artikel 6.2.3 van de planvoorschriften geldt voor het bouwen van erf- of perceelafscheidingen op ten minste 1 m achter de voorgevelrooilijn binnen het bouwperceel een maximale hoogte van 2 m en voor de overige erf- of perceelafscheidingen geldt een maximale hoogte van 1 m. 3. Het hekwerk is een bouwwerk zodat in beginsel een omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo is vereist. Een omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo is voor het bouwwerk langs de bebouwing eveneens vereist omdat dat hekwerk in strijd met het bestemmingsplan is geplaatst. Niet in geschil is dat het hekwerk langs de bebouwing buiten het bouwperceel is geplaatst zodat ingevolge artikel 6.2.3 van de planvoorschriften een maximale hoogte van 1 m geldt. Voorts is niet in geschil dat die maximale hoogte wordt overschreden. Er is gelet op artikel 2.3, tweede lid, van het Bor echter geen omgevingsvergunning vereist indien het hekwerk langs de bebouwing voldoet aan de vereiste in artikel 2, aanhef en twaalfde lid, onder b, van bijlage II van het Bor. Indien het hekwerk langs het weiland lager is dan 1 m is daarvoor op grond van artikel 2.3, tweede lid, van het Bor gelezen in verbinding met artikel 2, aanhef en twaalfde lid, onder a, van bijlage II van het Bor geen omgevingsvergunning vereist. Tussen partijen is niet in geschil dat het hekwerk langs het weiland niet voldoet aan de in artikel 2, aanhef en twaalfde lid, onder b, van bijlage II van het Bor neergelegde voorwaarden. Hekwerk langs het weiland 4. [appellant] betoogt tevergeefs dat de rechtbank ten onrechte het college bevoegd heeft geacht om handhavend op te treden tegen het hekwerk langs het weiland. Het college heeft geconstateerd dat het hekwerk hoger is dan 1 m. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen heeft [appellant] niet, ook niet met de door hem overgelegde hoogtemeting, aannemelijk gemaakt dat die constatering van het college onjuist is. Daarbij heeft de rechtbank terecht in aanmerking genomen dat in de door [appellant] overgelegde hoogtemeting niet de hoogte van het hekwerk is bepaald vanaf het aansluitende terrein als bedoeld in het Bor. Uit artikel 1, tweede lid, aanhef en onder b, van bijlage II van het Bor volgt dat voor de bepaling van de hoogte van het hekwerk voor de toepassing van bepalingen uit het Bor gemeten dient te worden vanaf het aansluitend afgewerkt terrein. Dat is in dit geval, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, het direct aan het hekwerk gelegen terrein en niet de hoogte van het midden van de weg. Nu het hekwerk hoger is dan 1 m wordt niet aan artikel 2, aanhef en twaalfde lid, onder a, van bijlage II van het Bor voldaan. Nu ook niet aan artikel 2, aanhef en twaalfde lid, onder b, van bijlage II van het Bor wordt voldaan is voor het hekwerk langs het weiland een omgevingsvergunning is vereist. Hekwerk langs de bebouwing 5. [appellant] betoogt dat de rechtbank, door te overwegen dat voor het hekwerk langs de bebouwing een omgevingsvergunning is vereist, niet heeft onderkend dat aan de vereisten van artikel 2, aanhef en twaalfde lid, onder b, van bijlage II van het Bor is voldaan. Daartoe voert hij aan dat het hekwerk langs de bebouwing is gelegen achter de voorgevelrooilijn. In dit verband merkt hij op dat, anders dan de rechtbank heeft overwogen, niet de ontsluitingsweg de openbare weg is maar de weg die langs Veenwal 21 en Veenwal 28 loopt. Bij de uitleg van het begrip openbare weg als bedoeld in het bestemmingsplan dient aansluiting te worden gezocht bij artikel 1, tweede lid, van de Wegenwet. De ontsluitingsweg is geen openbare weg omdat de weg privé-eigendom is, slechts dient ter ontsluiting van enkele percelen en niet voorkomt in het wegennet, aldus van der Beek.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. A.J. Soede, griffier. w.g. Van Altena lid van de enkelvoudige kamer De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. Uitgesproken in het openbaar op 11 mei 2016 270-712.

In dit verband merkt hij verder op dat indien de ontsluitingsweg als openbare weg moet worden aangemerkt, het hekwerk alsnog achter de voorgevelrooilijn is geplaatst omdat de voorkant van de schuur voor het hekwerk als voorgevel moet worden aangemerkt. Hij voert verder aan dat het hekwerk op meer dan 1 m van het openbaar toegankelijk gebied staat omdat de ontsluitingsweg geen openbaar toegankelijk gebied is als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van bijlage II van het Bor. 5.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, van bijlage II van het Bor wordt onder openbaar toegankelijk gebied verstaan een weg als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder b, van de Wegenverkeerswet 1994 (hierna: Wvw 1994), alsmede pleinen, parken, plantsoenen, openbaar water en ander openbaar gebied dat voor publiek algemeen toegankelijk is, met uitzondering van wegen uitsluitend bedoeld voor de ontsluiting van percelen door langzaam verkeer. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onder b, van de Wv 1994, wordt onder wegen verstaan: alle voor het openbaar verkeer openstaande wegen of paden met inbegrip van de daarin liggende bruggen en duikers en de tot die wegen behorende paden en bermen of zijkanten. 5.2. Zoals onder 3 is overwogen is voor het hekwerk langs de bebouwing geen omgevingsvergunning vereist indien het voldoet aan artikel 2, aanhef en twaalfde lid, onder b, van bijlage II van het Bor. Tussen partijen is onder meer in geschil of het hekwerk langs de bebouwing op meer dan 1 m van openbaar toegankelijk gebied is geplaatst als bedoeld in artikel 2, aanhef en twaalfde lid, onder b, van bijlage II van het Bor. Indien de ontsluitingsweg als een openbaar toegankelijk gebied moet worden aangemerkt, is het hekwerk niet op 1 m daarvan geplaatst. Uit de foto’s die zich in het dossier bevinden en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de ontsluitingsweg vrij is van belemmeringen om die te betreden dan wel om daarop te rijden en feitelijk voor openbaar verkeer openstaat. Niet is gebleken dat op kenbare wijze het recht is voorbehouden of de feitelijke mogelijkheid is geschapen om weggebruikers de toegang tot de ontsluitingsweg te ontzeggen. Dat er thans een bord met daarop de tekst "eigen weg" is geplaatst, maak dat niet anders reeds omdat dat bord ten tijde van belang niet op het perceel stond. Gelet op het voorgaande is de ontsluitingsweg een weg als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder b, van de Wvw 1994. Nu voorts niet is gebleken dat de ontsluitingsweg slechts voor langzaam verkeer is bestemd is het een openbaar toegankelijk gebied als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van bijlage II van het Bor. Nu het hekwerk langs de bebouwing niet op meer dan 1 m van openbaar toegankelijk gebied is geplaatst, wordt er reeds om die reden niet aan artikel 2, aanhef en twaalfde lid, onder b, van bijlage II van het Bor voldaan zodat, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, een omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a alsmede c, van de Wabo is vereist. De vraag of het hekwerk langs de bebouwing achter de voorgevelrooilijn is gelegen behoeft geen beantwoording nu het niet tot een ander oordeel kan leiden. Het betoog faalt. Bijzondere omstandigheden 6. Gelet op het voorgaande is het hekwerk langs het weiland en langs de bebouwing zonder de daartoe vereiste omgevingsvergunning geplaatst. De conclusie is dat is gehandeld in strijd met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a alsmede c, van de Wabo, zodat het college, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, terzake handhavend kon optreden. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 7. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat er geen concreet zicht op legalisering bestaat. Daartoe voert hij aan dat voor het hekwerk langs de bebouwing volgens het college omgevingsvergunning kan worden verleend. Het college heeft immers tijdens de hoorzitting bij de bezwaarschriftencommissie verklaard dat een omgevingsvergunning kan worden aangevraagd voor het hekwerk langs de bebouwing. Voorts voert hij aan dat het hekwerk langs het weiland indien nodig kan worden aangepast. 7.1. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen volgt uit vaste jurisprudentie dat het enkele feit dat het college niet bereid is van een bestemmingsplan af te wijken in beginsel volstaat voor het oordeel dat geen concreet zicht op legalisering bestaat. Een besluit tot weigering gebruik te maken van de bevoegdheid om af te wijken van het bestemmingsplan is als zodanig in deze procedure niet aan de orde. De Afdeling verwijst in dit verband naar haar uitspraak van 24 april 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1586. Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat het, gelet op artikel 2.4.4. van de "Beleidsregels Planologische Afwijkingsmogelijkheden artikel 2.12 lid 1, onder a, onder 2º, van de Wabo" niet voornemens is ten behoeve van het hekwerk van het bestemmingsplan af te wijken. Tussen partijen is niet in geschil dat niet aan de beleidsregels wordt voldaan. Er bestaan geen aanknopingspunten voor het oordeel dat op voorhand moet worden geconcludeerd dat het door het college ingenomen standpunt dat het niet bereid is om van het bestemmingsplan af te wijken rechtens onhoudbaar is en de vereiste medewerking niet zal kunnen worden geweigerd. Dat het hekwerk deels kan worden aangepast zodat het voldoet aan de vereisten van artikel 2, aanhef en twaalfde lid, van bijlage II van het Bor leidt niet tot een ander oordeel. Daarbij acht de Afdeling in dit geval van belang dat het college [appellant] niet heeft gelast om dat deel van het hekwerk geheel te verwijderen maar zodanig aan te passen dat het voldoet aan de vereisten van dat artikel. Ten aanzien van hetgeen het college tijdens de hoorzitting heeft verklaard wordt overwogen dat de enkele mogelijkheid dat een omgevingsvergunning zou kunnen worden aangevraagd onvoldoende is voor het oordeel dat er concreet zicht op legalisering bestaat. Het betoog faalt. 8. [appellant] betoogt tevergeefs dat de rechtbank niet heeft onderkend dat handhavend optreden in dit geval, gelet op de kosten voor het verlagen van het hekwerk langs het weiland, zodanig onevenredig is dat het college daarvan had moeten afzien. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 22 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1271), biedt de omstandigheid dat handhavend optreden mogelijk ernstige financiële gevolgen heeft voor degene ten laste van wie wordt gehandhaafd, geen grond voor het oordeel dat dit optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat het bestuursorgaan daarvan om die reden behoorde af te zien. 9. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. 10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.