ECLI:NL:RVS:2015:542

201403451/1/V6. Datum uitspraak: 25 februari 2015 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op de hoger beroepen van: 1. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, 2. [appellante sub 2] gevestigd te [plaats], tegen de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 18 maart 2014 in zaak nr. 13/2506 in het geding tussen: [appellante sub 2] en de minister.

Bij besluit van 18 juni 2013 heeft de minister [appellante sub 2] een boete opgelegd van € 32.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav). Bij besluit van 20 september 2013 heeft de minister het daartegen door [appellante sub 2] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 18 maart 2014 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante sub 2] ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 20 september 2013 vernietigd, bepaald dat de aan [appellante sub 2] opgelegde boete op nihil wordt gesteld en dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld. [appellante sub 2] heeft een verweerschrift ingediend en incidenteel hoger beroep ingesteld. De minister heeft een zienswijze naar voren gebracht. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 16 oktober 2014, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. W.F. Jacobson, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [appellante sub 2], vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. A. Hendriks, advocaat te Rotterdam, zijn verschenen.

1. Ingevolge artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Unie vrij. Ingevolge Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Bulgarije (PB 2005 L 157; hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG (PB 1997 L 18) van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten tussen, voor zover thans van belang, Bulgarije en Nederland, artikel 45 van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14. Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije. Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2014 gehandhaafd (Kamerstukken II 2011/12, 29 407, nr. 132). Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving; Stb. 2012, 462, is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten. Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. 2. Het door een inspecteur van de Inspectie SZW (hierna: de inspecteur) op ambtseed opgemaakte boeterapport van 25 februari 2013 (hierna: het boeterapport) houdt in dat uit administratief onderzoek is gebleken dat [vreemdeling A], [vreemdeling B], [vreemdeling C] en [vreemdeling D] (hierna tezamen: de vreemdelingen), allen van Bulgaarse nationaliteit, in de periode oktober tot en met december 2010, of gedeelten daarvan, via [persoon], handelend onder de naam [bedrijf], ten behoeve van [appellante sub 2] schoonmaakwerkzaamheden hebben verricht, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren verleend. Het boeterapport houdt voorts in dat de vreemdelingen de arbeid verrichtten door middel van aanneming van werk in een in- en uitleensituatie waarbij [bedrijf] is aan te merken als uitlener en [appellante sub 2] als inlener. Verder houdt het boeterapport in dat uit de feiten en omstandigheden is gebleken dat de vreemdelingen hun werkzaamheden niet als zelfstandigen hebben verricht. Hoger beroep van de minister 3. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de boete onevenredig is omdat andere in de keten beboete bedrijven de boetes aan [appellante sub 2] hebben doorbelast. 3.1. De omstandigheid dat de overige werkgevers in de keten de hun opgelegde boetes hebben verhaald op [appellante sub 2] leidt niet tot matiging van de aan haar opgelegde boete. De gevolgen van het doorbelasten van boetes naar [appellante sub 2] komen voor haar eigen rekening en risico, aangezien die doorbelasting voortvloeit uit door haar met deze werkgevers gemaakte contractuele afspraken, dan wel het gevolg is van het nalaten van het maken daarvan. Vergelijk rechtsoverweging 5.5 van de uitspraak van de Afdeling van 29 januari 2014 in zaak nr. 201306003/1/V6. Voor zover [appellante sub 2] ter zitting bij de Afdeling heeft aangevoerd dat het in de praktijk volstrekt buiten de werkelijkheid is dat zij de mogelijkheid heeft om hieromtrent contractuele afspraken te maken met haar opdrachtgevers, leidt dit niet tot een ander oordeel. Nu het gaat om eigen keuzes van [appellante sub 2] die voortvloeien uit zakelijke motieven, is van strijd met het evenredigheidsbeginsel in dit geval geen sprake. Derhalve heeft de rechtbank in zoverre ten onrechte geoordeeld dat er grond is voor matiging van de opgelegde boete. Het betoog slaagt. 4. Het hoger beroep van de minister is gegrond. [appellante sub 2] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld onder de voorwaarde dat het hoger beroep van de minister gegrond wordt verklaard. Nu aan die voorwaarde is voldaan, wordt toegekomen aan het betoog van [appellante sub 2]. Incidenteel hoger beroep van [appellante sub 2] 5. [appellante sub 2] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat zij geen werkgever van de vreemdelingen is in de zin van de Wav, omdat de vreemdelingen als zelfstandigen werkzaam waren. [appellante sub 2] voert daartoe aan dat de vreemdelingen een vennootschap onder firma hebben opgericht, als zodanig staan ingeschreven bij de Kamer van Koophandel en hun diensten factureerden namens deze vennootschap. De rechtbank heeft volgens [appellante sub 2] ten onrechte overwogen dat zich een gezagsverhouding voordoet. Dat de vreemdelingen moesten voldoen aan hetgeen was overeengekomen met betrekking tot de te leveren diensten, plaats en werktijden, is gebruikelijk bij een overeenkomst van opdracht. Voorts is het volgens [appellante sub 2] gebruikelijk dat een opdrachtgever in het kader van de overeenkomst specifieke instructies geeft en toezicht houdt. [appellante sub 2] wijst er verder op dat in de huidige zakelijke dienstverlening regelmatig op basis van uurtarief en met urenlijsten wordt gewerkt en dat het gebruikelijk is dat een overeenkomst mondeling tot stand komt. De rechtbank is ten onrechte voorbij gegaan aan haar betoog dat veelal wettelijk is voorgeschreven welke materialen de zelfstandigen moeten gebruiken. Verder betoogt [appellante sub 2] dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het onderhavige geval vergelijkbaar is met de feitelijke situatie in de uitspraak van de Afdeling van 3 september 2008 in zaak nr. 200707517/1, waarin tot zelfstandigheid is geconcludeerd. 5.1. Uit punt 31 van het arrest van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04, Nadin en Durré, (ECLI:EU:C:2005:775), volgt dat voor beantwoording van de vraag of de vreemdelingen als zelfstandigen werkzaam waren, bepalend is of zij de arbeid zonder gezagsverhouding hebben verricht, waarbij de vraag of zij de arbeid onder eigen verantwoordelijkheid hebben verricht een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is. 5.2. [persoon] heeft verklaard dat zijn opdrachtgevers, waaronder [appellante sub 2], hem vroegen om op bepaalde data mensen te leveren voor schoonmaakwerkzaamheden, dat deze opdrachtgevers hem een planning leverden, dat [persoon] afspraken maakte met de vreemdelingen over wat en wanneer schoongemaakt moest worden, dat hij als een uitzendbureau werkte en het tarief voor de werkzaamheden bepaalde, dat het tarief voor de vreemdelingen hetzelfde was als dat voor de overige uitzendkrachten en dat hij de door de vreemdelingen gewerkte uren bijhield. Verder heeft [persoon] verklaard dat de opdrachtgevers de werktijden bepaalden en hoe en wanneer het werk gedaan moest worden, en dat zij het materiaal leverden, toezicht hielden en controleerden of de vreemdelingen de werkzaamheden goed hadden verricht. Omdat de vreemdelingen niet op basis van een uurtarief mochten werken, werden hun uren over projecten verdeeld. [persoon] ontving vervolgens de lijsten van gewerkte uren van de opdrachtgevers en factureerde deze uren. Blijkens de bij het boeterapport gevoegde verklaring van B.G.J.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I. verklaart het hoger beroep van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gegrond; II. verklaart het incidenteel hoger beroep van [appellante sub 2] ongegrond; III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 18 maart 2014 in zaak nr. 13/2506; IV. verklaart het in die zaak ingestelde beroep ongegrond. Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. E. Steendijk en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, griffier. w.g. Troostwijk w.g. Groenendijk voorzitter griffier Uitgesproken in het openbaar op 25 februari 2015 164-800.

Niemeijer, wettelijk vertegenwoordiger van [appellante sub 2], had [appellante sub 2] geen overeenkomst met de vreemdelingen gesloten, gaf zij opdracht tot de te verrichten werkzaamheden en hield zij hier toezicht op. De werkzaamheden werden door de vreemdelingen als invalkrachten verricht. Zij moesten deze werkzaamheden op dezelfde wijze uitvoeren als het overig personeel. De vreemdelingen vulden de gewerkte uren in op intekenlijsten. Deze uren werden door [bedrijf] gefactureerd. Volgens de bij het boeterapport gevoegde afschriften van facturen en urenlijsten ging de facturering en betaling van de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden bij [appellante sub 2] via [bedrijf]. 5.3. Gelet op de feiten en omstandigheden zoals hiervoor uiteengezet, heeft de rechtbank terecht overwogen dat de vreemdelingen bij [appellante sub 2] onder gezag hebben gewerkt, zodat de vreemdelingen in dit geval hun werkzaamheden niet als zelfstandigen hebben verricht. Dat de vreemdelingen stonden ingeschreven bij de Kamer van Koophandel, leidt niet tot een ander oordeel, aangezien dit niet van doorslaggevende betekenis is voor de beoordeling of de vreemdelingen de in het boeterapport omschreven werkzaamheden feitelijk als zelfstandigen hebben verricht. Dat het gebruikelijk zou zijn dat in het kader van een overeenkomst van opdracht specifieke instructies worden gegeven en dat op basis van een uurtarief wordt gewerkt, leidt, gelet op hetgeen hiervoor is weergegeven over de feitelijke uitvoering van de werkzaamheden, evenmin tot een ander oordeel. Voorts heeft de rechtbank terecht overwogen dat de feitelijke situatie in voormelde uitspraak van de Afdeling van 3 september 2008 niet gelijk is aan de situatie in de thans voorliggende zaak. Het betoog faalt. 6. [appellante sub 2] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat geen sprake is van het geheel ontbreken van verwijtbaarheid dan wel een verminderde mate van verwijtbaarheid. Zij stelt dat zij al hetgeen redelijkerwijs noodzakelijk was heeft gedaan om overtreding van de Wav te voorkomen. 6.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, zoals thans neergelegd in artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie. 6.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe moet de werkgever aannemelijk maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen. 6.3. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 3 oktober 2007 in zaak nr. 200701639/1) is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de arbeid na te gaan of aan de voorschriften van de wet wordt voldaan. Zoals volgt uit hetgeen de Afdeling evenzeer eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 4 december 2013 in zaak nr. 201304599/1/V6) leidt het controleren van de identiteitsdocumenten en het uittreksel uit het handelsregister op zichzelf niet tot het oordeel dat de overtreding in verminderde mate verwijtbaar is dan wel in het geheel niet valt te verwijten. Het had op de weg van [appellante sub 2] gelegen om van tevoren na te gaan of de vreemdelingen de werkzaamheden bij haar ook feitelijk in de hoedanigheid van zelfstandigen zouden gaan verrichten. Voor zover hierover bij [appellante sub 2] onduidelijkheid bestond, had zij hierover vóór aanvang van de werkzaamheden het UWV Werkbedrijf dienen te raadplegen. De rechtbank is dan ook terecht tot de conclusie gekomen dat [appellante sub 2] niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen, zodat in zoverre voor matiging van de opgelegde boete geen grond bestaat. Het betoog faalt. 7. Het incidenteel hoger beroep is ongegrond. Gelet op hetgeen hiervoor onder 4 is geoordeeld, dient de aangevallen uitspraak te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het besluit van 20 september 2013 toetsen in het licht van de daartegen aangevoerde beroepsgronden, voor zover daarop, na hetgeen hiervoor is overwogen, nog moet worden beslist. 8. [appellante sub 2] heeft betoogd dat de boete moet worden gematigd, omdat zij geen oogmerk had de Wav te overtreden, van de verrichte werkzaamheden geen financieel voordeel heeft genoten en niet eerder is beboet. [appellante sub 2] heeft verder betoogd dat zij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. 8.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 21 maart 2012 in zaak nr. 200804654/1/V6) is het uitgangspunt dat reden bestaat tot matiging van de opgelegde boete, indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. 8.2. Dat [appellante sub 2] niet het oogmerk had de Wav te overtreden en van de overtreding geen financieel voordeel heeft genoten, noopt niet tot matiging van de boete, reeds omdat deze omstandigheden geen afbreuk doen aan de ernst van de overtreding en de met de Wav beoogde doelstellingen. Voorts is opzet voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav geen vereiste. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr. 200704906/1) kan uit artikel 19d, tweede lid, van de Wav worden afgeleid dat een eerste overtreding dient te worden beboet, zodat het betoog dat [appellante sub 2] nooit eerder voor overtreding van de Wav is beboet, met inachtneming van hetgeen hiervoor onder 6.1 is overwogen, evenmin tot matiging van de boete kan leiden. Hetgeen [appellante sub 2] heeft betoogd over haar slechte financiële situatie kan evenmin tot matiging van de opgelegde boete leiden, reeds omdat [appellante sub 2] niet met financiële gegevens heeft gestaafd dat de boete haar onevenredig heeft getroffen. 9. Het beroep is ongegrond. 10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.