ECLI:NL:RVS:2015:3749

201406800/1/A3. Datum uitspraak: 9 december 2015 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellante], gevestigd te [plaats], tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 10 juli 2014 in zaak nr. 13/7241 in het geding tussen: [appellante] en de minister van Infrastructuur en Milieu. Bij besluit van 9 juli 2013 heeft de minister [appellante] een boete van € 52.800,00 opgelegd wegens twaalf overtredingen van artikel 4:3, eerste lid, van de Arbeidstijdenwet (hierna: Atw). Bij besluit van 1 november 2013 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 10 juli 2014 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld. De minister heeft een verweerschrift ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 10 maart 2015, waar [appellante], vertegenwoordigd door [directeur en eigenaar], en bijgestaan door mr. K. Vierhout, advocaat te Haarlem, en de minister, vertegenwoordigd door mr. W. Autar en J.E. Geesdorp, beiden werkzaam bij het ministerie, zijn verschenen. Na sluiting van het onderzoek ter zitting heeft de Afdeling het onderzoek heropend en de minister schriftelijk vragen gesteld. Bij brief van 29 juni 2015 heeft de minister hierop geantwoord. [appellante] heeft daarop, daartoe in de gelegenheid gesteld, gereageerd. De Afdeling heeft het onderzoek vervolgens gesloten. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I. verklaart het hoger beroep gegrond; II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 10 juli 2014 in zaak nr. 13/7241; III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond; IV. vernietigt het besluit van de minister van Infrastructuur en Milieu van 1 november 2013, kenmerk 071301984; V. herroept het besluit van 9 juli 2013, kenmerk 071301984/02; VI. bepaalt dat het bedrag van de boete wordt vastgesteld op € 26.400,00 (zegge: zesentwintigduizend vierhonderd euro); VII. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het onder IV vernietigde besluit; VIII. veroordeelt de minister van Infrastructuur en Milieu tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 490,00 (zegge: vierhonderdnegentig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; IX. veroordeelt de minister van Infrastructuur en Milieu tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.205,00 (zegge: tweeduizend tweehonderdvijf euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; X. gelast dat de minister van Infrastructuur en Milieu aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 811,00 (zegge: achthonderdelf euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt. Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. B.P. Vermeulen en mr. G.T.J.M. Jurgens, leden, in tegenwoordigheid van mr. E.D.A.M. Zegveld, griffier. w.g. Slump w.g. Zegveld voorzitter griffier Uitgesproken in het openbaar op 9 december 2015 43-773. 1. Ingevolge artikel 10, vijfde lid, onder a, onder ii, van Verordening (EG) nr. 561/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 15 maart 2006 tot harmonisatie van bepaalde voorschriften van sociale aard voor het wegvervoer, tot wijziging van Verordeningen (EEG) nr. 3821/85 en (EG) nr. 2135/98 van de Raad en tot intrekking van Verordening (EEG) nr. 3820/85 van de Raad (PB 2006 L 102) zorgt een vervoersonderneming die gebruikmaakt van voertuigen die zijn uitgerust met een controleapparaat dat in overeenstemming is met bijlage I B van Verordening (EEG) nr. 3821/85 en die onder het toepassingsgebied en de bepalingen van deze verordening vallen ervoor dat alle gegevens die van de voertuigunit en de bestuurderskaart worden overgebracht gedurende ten minste twaalf maanden vanaf de registratie ervan worden bewaard en op verzoek van de met controle belaste ambtenaar in de vestigingen van de onderneming rechtstreeks of op afstand toegankelijk zijn. Ingevolge artikel 26, derde lid, is artikel 14, tweede lid, van Verordening (EEG) nr. 3821/85 vervangen door: "De onderneming moet de registratiebladen en afdrukken, indien er afdrukken zijn gemaakt om aan artikel 15, eerste lid, te voldoen, ten minste één jaar na het gebruik in chronologische volgorde en leesbare vorm bewaren. (…) De registratiebladen, afdrukken en overgebrachte gegevens moeten op verzoek van de met de controle belaste ambtenaren worden overgelegd of overhandigd." Ingevolge artikel 4:3, eerste lid, van de Atw voert een werkgever en een persoon als bedoeld in artikel 2:7, eerste lid, van deze wet een deugdelijke registratie terzake van de arbeids- en rusttijden welke het toezicht op de naleving van deze wet en de daarop berustende bepalingen mogelijk maakt. Ingevolge het tweede lid kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld welke aangeven op welke wijze aan de in het eerste lid neergelegde verplichting wordt voldaan. Deze regels kunnen voor verschillende sectoren verschillend worden gesteld. Ingevolge artikel 10:1, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 4:3, eerste lid, als overtreding aangemerkt. Ingevolge artikel 2.3:1, aanhef en onder a, van het Arbeidstijdenbesluit vervoer (hierna: Atbv) zijn hoofdstuk 2 van dit besluit en de daarop berustende bepalingen, met uitsluiting van het Arbeidstijdenbesluit, van toepassing op iedere verplaatsing van een vrachtauto waarvan het kentekenbewijs een laadvermogen van meer dan 500 kilogram vermeldt, alsmede een losse trekker, die geheel of gedeeltelijk over voor openbaar gebruik toegankelijke wegen plaats vindt in lege of beladen toestand, alsmede de direct daarmee samenhangende werkzaamheden. Ingevolge artikel 2.4:1, tweede lid, handelt de werkgever in overeenstemming met artikel 14, tweede lid, van verordening (EEG) nr. 3821/85. Ingevolge het vierde lid, handelt de werkgever in overeenstemming met artikel 10, vijfde lid, van de verordening (EG) nr. 561/2006. Volgens artikel 1, tweede lid, van de Beleidsregel boeteoplegging Arbeidstijdenwet en Arbeidstijdenbesluit vervoer (wegvervoer), gelezen in verbinding met de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete wegvervoer’, die als bijlage 1 bij deze beleidsregel is gevoegd, wordt bij de berekening van een boete voor het overtreden van artikel 4:3, eerste lid, van de Atw als uitgangspunt gehanteerd een bedrag van € 4.400,00 per chauffeur per dag. Volgens artikel 4, eerste lid, bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen bestuurlijke boete, in geval er sprake is van meerdere overtredingen, uit de som van de per overtreding berekende boetebedragen. 2. De Inspectie Leefomgeving en Transport heeft op 6 november 2012 een bedrijfsinspectie ingesteld naar de naleving van de bepalingen van de Atw en het Atbv. De ingestelde bedrijfsinspectie ziet op het tijdvak van 4 juni 2012 tot en met 1 juli 2012. Aan het in bezwaar gehandhaafde besluit van 9 juli 2013 heeft de minister, onder verwijzing naar het door de inspecteur op ambtseed opgemaakte boeterapport van 22 maart 2013, ten grondslag gelegd dat twaalf overtredingen van artikel 4:3, eerste lid, van de Atw zijn geconstateerd. De minister heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat de inspecteur heeft geconstateerd dat uit de dagrapporten volgt dat door een bestuurder op twaalf dagen werkzaamheden zijn verricht, terwijl er geen digitale data en/of registratieblad(en), zijnde controlemiddelen, in de bedrijfsadministratie zijn aangetroffen. Daardoor was de registratie ondeugdelijk en toezicht op de naleving van de arbeids- en rusttijden niet mogelijk. Per overtreding is een boete van € 4.400,00 opgelegd, hetgeen een totale boete van € 52.800,00 oplevert. 3. [appellante] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de minister niet bevoegd was om de inspectie in te stellen en dat het met het onderzoek verkregen bewijs daarom onrechtmatig is verkregen. Zij voert daartoe aan dat volgens de Handleiding Administratieve controles ATBV Goederen- en Personenvervoer van 25 juni 2013 en de memo Bedrijfsinspecties tachograaf-fraude wegvervoer (hierna: de memo) van 25 juli 2011 een dergelijk onderzoek bij een bedrijf met tien of meer vrachtwagens pas kan worden ingesteld na drie meldingen. Nu van drie meldingen niet is gebleken, was de minister niet bevoegd een dergelijk onderzoek in te stellen, aldus [appellante]. 3.1. Tussen partijen is niet in geschil dat de ingestelde bedrijfsinspectie een fraude-inspectie met code 618 betrof. Zoals de minister terecht heeft gesteld wordt een dergelijke inspectie niet nader in de Handleiding omschreven. De Handleiding is dan ook niet op deze fraude-inspectie van toepassing en kan derhalve niet leiden tot het oordeel dat de fraude-inspectie ten onrechte heeft plaatsgevonden. Onder verwijzing naar de uitspraak van 25 juni 2014 in zaak nr. 201309445/1/A3 overweegt de Afdeling dat de memo een intern concept lijkt te zijn en dat derhalve aan de memo niet de status kan worden toegekend die [appellante] voor ogen heeft. Het betoog faalt. 4. Voorts betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister heeft mogen concluderen dat zij artikel 4:3, eerste lid, van de Atw heeft overtreden. Zij voert daartoe aan dat de registratieverplichting van artikel 4:3, eerste lid, vormvrij is. Haar wordt evenwel verweten dat zij niet heeft voldaan aan een voorgeschreven, niet vormvrije, registratieverplichting als bedoeld in het Atbv. De haar verweten overtreding van artikel 4:3, eerste lid, dekt derhalve niet de feitelijke constatering, aldus [appellante]. 4.1. De rechtbank heeft gelet op het bepaalde in artikel 2.4:1, tweede en vierde lid, van het Atbv terecht overwogen dat in het Atbv nader is omschreven op welke wijze [appellante] aan de registratieverplichting van artikel 4:3, eerste lid, van de Atw moet voldoen. Voor de sector vervoer, waar [appellante] onder valt, geldt voor de bestuurder die rijdt op een voertuig dat is voorzien van een digitale tachograaf, dat de arbeids- en rusttijden worden geregistreerd in de voertuigunit en op de bestuurderskaart en dat deze gegevens in de bedrijfsadministratie moeten worden opgenomen en voor de inspecteur toegankelijk moeten zijn. Deze nadere omschrijving van de registratieverplichting is ook in het besluit van 9 juli 2013 en in het boeterapport kenbaar gemaakt. De rechtbank is derhalve terecht tot het oordeel gekomen dat de minister de haar verweten overtreding onder artikel 4:3, eerste lid, van de Atw heeft kunnen brengen. Het betoog faalt. 5. [appellante] betoogt ook anderszins dat de rechtbank niet heeft onderkend dat zij artikel 4:3, eerste lid, van de Atw niet heeft overtreden. De volgens het boeterapport ontbrekende gegevens bleken wel degelijk in de administratie aanwezig te zijn, maar waren tijdens de inspectie niet zichtbaar geworden. De omstandigheid dat de inspecteur deze gegevens niet tijdens de inspectie heeft gezien, maakt niet dat de registratie ondeugdelijk was, aldus [appellante]. Daarbij komt dat zij de gegevens na het bekend worden van het voornemen van de minister een bestuurlijke boete op te leggen, en dus nog voor het besluit van 9 juli 2013, aan de minister heeft overgelegd. De rechtbank heeft niet onderkend dat de minister deze gegevens in het primaire besluit had moeten betrekken. In de wet is niet neergelegd dat de registratie op het moment van de inspectie aanwezig dient te zijn, aldus [appellante]. 5.1. Ter zitting heeft de minister zich op het standpunt gesteld dat de registratie op het moment van de inspectie deugdelijk dient te zijn. De minister heeft toegelicht dat de inspecteur zich bij een bedrijfscontrole toegang tot het registratiesysteem van de onderneming kan verschaffen om de arbeids- en rusttijden te controleren. Ook heeft de minister toegelicht dat, indien, zoals in dit geval, de gegevens niet compleet zijn, het gebruikelijk is dat de ondernemer een termijn wordt geboden om de ontbrekende digitale bestanden aan de inspecteur te doen toekomen. De door [appellante] in de bezwaarprocedure overgelegde afdrukken bevatten volgens de minister alleen gegevens van de voertuigunit en tonen niet aan dat de digitale bestanden van de voertuigunit en de bestuurderskaart gedurende de inspectieperiode in de administratie van [appellante] waren opgenomen. 5.2. Niet in geschil is dat op de dag van de inspectie niet alle benodigde digitale gegevens voor de inspecteur zichtbaar waren, dat de inspecteur [appellante] vervolgens twee weken de tijd heeft gegeven deze alsnog digitaal aan hem te doen toekomen, en dat de inspecteur ook na die twee weken nog niet beschikte over de digitale bestanden van één voertuig en bestuurder in de controleperiode. [appellante] heeft later alsnog bestanden van de voertuigunit overgelegd. De minister heeft zich op het standpunt gesteld dat de bestanden van de bestuurderskaart nog steeds niet zijn aangetroffen. Dit standpunt is niet weersproken. De rechtbank heeft reeds hierom terecht overwogen dat de minister heeft mogen concluderen dat [appellante] artikel 4:3 van de Atw heeft overtreden. Het betoog faalt. 6. Tot slot betoogt [appellante] dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de boete, gelet op de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid, onevenredig hoog is. Rekening had moeten worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Zo was er bijvoorbeeld wel degelijk een registratie, terwijl anderen dezelfde boete krijgen opgelegd bij het geheel niet voeren van een registratie, aldus [appellante]. De rechtbank heeft volgens haar ten onrechte geoordeeld dat er geen grond is om tot matiging over te gaan. 6.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 28 januari 2015 in zaak nr. 201404615/1/A3) gaat het bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 4:3, eerste lid, van de Atw om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De minister kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient de minister bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete in aanvulling op of in afwijking van het beleid zodanig te worden vastgesteld, dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de minister met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie. 6.2. De bepalingen van de Atw en het Atbv beogen de veiligheid en gezondheid van de bestuurder te beschermen en de verkeersveiligheid en eerlijke concurrentie te bevorderen. Met de ter uitvoering van deze bepalingen opgestelde Beleidsregel beoogt de minister bedrijven en bestuurders te dwingen altijd een juiste registratie van de arbeids- en rusttijden te voeren. Gelet hierop is de in de bij de Beleidsregel behorende Tarieflijst vastgestelde boete van € 4.400,00 voor overtreding van artikel 4:3, eerste lid, van de Atw in het algemeen niet onredelijk. Aan [appellante] is in overeenstemming met artikel 4, eerste lid, van de Beleidsregel een boete van twaalf maal € 4.400,00 opgelegd. Om te kunnen beoordelen of de hoogte van de boete is afgestemd op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten, heeft de Afdeling de minister onder meer gevraagd of bij de hoogte van de op te leggen boete rekening wordt gehouden met het structurele dan wel incidentele karakter van de overtreding, met eventuele eerdere overtredingen van de onderneming en met controles van andere bestuurders van voertuigen binnen de onderneming. De minister heeft hierop ontkennend geantwoord. Dit leidt tot het oordeel dat hij niet, aan de hand van de omstandigheden waaronder de overtredingen zijn gepleegd, is nagegaan of het boetebedrag passend en geboden is. Voor zover hij heeft uiteengezet dat bij de boeteoplegging in een concreet geval wel wordt beoordeeld of de beboete onderneming de maximale zorg heeft betracht om de vastgestelde overtredingen te voorkomen en of toepassing van de Beleidsregel voor de belanghebbenden gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de Beleidsregel te dienen doelen, overweegt de Afdeling dat uit zijn besluitvorming niet blijkt dat hij een dergelijke beoordeling ten aanzien van [appellante] heeft uitgevoerd. Gebleken is dat de twaalf geconstateerde overtredingen in één vrijwel aaneengesloten periode zijn begaan en daarbij één bestuurder en één voertuig is betrokken. Voorts is niet gebleken dat de onderneming ook eerder niet aan haar registratieverplichting als bedoeld in artikel 4:3, eerste lid, van de Atw heeft voldaan of dat in de inspectieperiode ten aanzien van andere bestuurders registratieovertredingen zijn geconstateerd. Onder deze omstandigheden onderscheidt [appellante] zich van een onderneming die in het geheel geen registratie voert. Dit verschil is niet tot uitdrukking gebracht in de opgelegde boete van twaalf maal € 4.400,00. Dit leidt tot het oordeel dat de hoogte van de opgelegde boete niet passend en geboden is en niet leidt tot een evenredige sanctie. De rechtbank heeft dit niet onderkend zodat het betoog slaagt. De Afdeling ziet daarom aanleiding de opgelegde boete met 50% te matigen. Dit betekent dat de boete van € 52.800,00 wordt teruggebracht en vastgesteld op € 26.400,00. 7. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 1 november 2013 van de minister gegrond verklaren en dat besluit vernietigen. De Afdeling zal op hierna te melden wijze in de zaak voorzien en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 1 november 2013. 8. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.