ECLI:NL:RVS:2015:3747

201408674/1/A3. Datum uitspraak: 9 december 2015 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellante], gevestigd te [plaats], appellante, tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 15 september 2014 in zaak nr. 14/2106 in het geding tussen: [appellante] en de minister van Infrastructuur en Milieu. Bij besluit van 8 juli 2013 heeft de minister [appellante] een boete van € 88.000,00 wegens twintig overtredingen van de Arbeidstijdenwet (hierna: Atw) opgelegd. Bij besluit van 29 januari 2014 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 15 september 2014 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld. De minister heeft een verweerschrift ingediend. [appellante] heeft nadere stukken ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 11 mei 2015, waar [appellante], vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. K. Vierhout, advocaat te Haarlem, en de minister, vertegenwoordigd door mr. W. Autar en J.E. Geesdorp, beiden werkzaam bij het ministerie, zijn verschenen. Voorts is ter zitting [persoon], werkzaam bij [bedrijf], verschenen. Na sluiting van het onderzoek ter zitting heeft de Afdeling het onderzoek heropend en de minister schriftelijk vragen gesteld. Bij brief van 29 juni 2015 heeft de minister hierop geantwoord. [appellante] heeft daarop, daartoe in de gelegenheid gesteld, gereageerd. De Afdeling heeft het onderzoek vervolgens gesloten. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I. verklaart het hoger beroep gegrond; II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 15 september 2014 in zaak nr. 14/2106; III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond; IV. vernietigt het besluit van de minister van Infrastructuur en Milieu van 29 januari 2014, kenmerk 071206173; V. herroept het besluit van 8 juli 2013, kenmerk 071206173/06; VI. bepaalt dat het bedrag van de boete wordt vastgesteld op € 44.000,00 (zegge: vierenveertigduizend euro); VII. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het onder IV vernietigde besluit; VIII. veroordeelt de minister van Infrastructuur en Milieu tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 490,00 (zegge: vierhonderdnegentig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; IX. veroordeelt de minister van Infrastructuur en Milieu tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.205,00 (zegge: tweeduizend tweehonderdvijf euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; X. gelast dat de minister van Infrastructuur en Milieu aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 821,00 (zegge: achthonderdeenentwintig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt. Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. J.W. van de Gronden en mr. E.A. Minderhoud, leden, in tegenwoordigheid van mr. E.D.A.M. Zegveld, griffier. w.g. Van Altena w.g. Zegveld voorzitter griffier Uitgesproken in het openbaar op 9 december 2015 43-697. 1. Ingevolge artikel 10, vijfde lid, onder a, onder ii, van Verordening (EG) nr. 561/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 15 maart 2006 tot harmonisatie van bepaalde voorschriften van sociale aard voor het wegvervoer, tot wijziging van Verordeningen (EEG) nr. 3821/85 en (EG) nr. 2135/98 van de Raad en tot intrekking van Verordening (EEG) nr. 3820/85 van de Raad (PB 2006 L 102) (hierna: de Verordening) zorgt een vervoersonderneming die gebruikmaakt van voertuigen die zijn uitgerust met een controleapparaat dat in overeenstemming is met bijlage I B van Verordening (EEG) nr. 3821/85 en die onder het toepassingsgebied en de bepalingen van deze verordening vallen ervoor dat alle gegevens die van de voertuigunit en de bestuurderskaart worden overgebracht gedurende ten minste twaalf maanden vanaf de registratie ervan worden bewaard en op verzoek van de met controle belaste ambtenaar in de vestigingen van de onderneming rechtstreeks of op afstand toegankelijk zijn. Ingevolge artikel 26, derde lid, wordt artikel 14, tweede lid, van Verordening (EEG) nr. 3821/85 vervangen door: "De onderneming moet de registratiebladen en afdrukken, indien er afdrukken zijn gemaakt om aan artikel 15, eerste lid, te voldoen, ten minste één jaar na het gebruik in chronologische volgorde en leesbare vorm bewaren. De registratiebladen, afdrukken en overgebrachte gegevens moeten op verzoek van de met de controle belaste ambtenaren worden overgelegd of overhandigd." Ingevolge artikel 4:3, eerste lid, van de Atw voert een werkgever en een persoon als bedoeld in artikel 2:7, eerste lid, van deze wet een deugdelijke registratie ter zake van de arbeids- en rusttijden welke het toezicht op de naleving van deze wet en de daarop berustende bepalingen mogelijk maakt. Ingevolge het tweede lid kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld welke aangeven op welke wijze aan de in het eerste lid neergelegde verplichting wordt voldaan. Deze regels kunnen voor verschillende sectoren verschillend worden gesteld. Ingevolge artikel 10:1, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 4:3, eerste lid, als overtreding aangemerkt. Ingevolge artikel 2.3:1, aanhef en onder a, van het Arbeidstijdenbesluit vervoer (hierna: Atbv) zijn hoofdstuk 2 van dit besluit en de daarop berustende bepalingen, met uitsluiting van het Arbeidstijdenbesluit, van toepassing op iedere verplaatsing van een vrachtauto waarvan het kentekenbewijs een laadvermogen van meer dan 500 kilogram vermeldt, alsmede een losse trekker, die geheel of gedeeltelijk over voor openbaar gebruik toegankelijke wegen plaats vindt in lege of beladen toestand, alsmede de direct daarmee samenhangende werkzaamheden. Ingevolge artikel 2.4:1, tweede lid, handelt de werkgever in overeenstemming met artikel 14, tweede lid, van verordening (EEG) nr. 3821/85. Ingevolge het vierde lid, handelt de werkgever in overeenstemming met artikel 10, vijfde lid, van de verordening (EG) nr. 561/2006. Volgens artikel 1, tweede lid, van de Beleidsregel boeteoplegging Arbeidstijdenwet en Arbeidstijdenbesluit vervoer (wegvervoer), gelezen in verbinding met de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete wegvervoer’, die als bijlage 1 bij deze beleidsregel is gevoegd, wordt bij de berekening van een boete voor het overtreden van artikel 4:3, eerste lid, van de Atw als uitgangspunt gehanteerd een bedrag van € 4.400,00. Volgens artikel 4, eerste lid, bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen bestuurlijke boete, in geval er sprake is van meerdere overtredingen, uit de som van de per overtreding berekende boetebedragen. 2. Aan de oplegging van de boete heeft de minister ten grondslag gelegd dat [appellante] twintig maal in strijd met artikel 4:3, eerste lid, van de Atw heeft gehandeld. In een op ambtseed opgemaakt en ondertekend boeterapport van 30 juli 2012 staat vermeld dat uit een op 31 mei 2012 gehouden inspectie naar de naleving van de Atw en het Atbv bij de onderneming onder de naam [appellante] (hierna: VOF) over het tijdvak van 30 januari 2012 tot en met 26 februari 2012 is gebleken dat deze in twintig gevallen geen deugdelijke registratie ter zake van de arbeids- en rusttijden heeft gevoerd. Alle overtredingen betreffen het voertuig met kenteken [..-..-..] en de werknemer/bestuurder [werknemer] in voormeld tijdvak. Aan de hand van dag-/weekrapporten en de uitdraaien van de boordcomputer was te zien dat [werknemer] werkzaamheden heeft verricht terwijl geen digitale data en/of registratieblad(en), zijnde controlemiddelen, in de bedrijfsadministratie werden aangetroffen. Derhalve was een deugdelijk toezicht op de arbeids- en rusttijden niet mogelijk. In een aanvullend boeterapport van 11 oktober 2012 staat vermeld dat de inspecteur, nadat hij op 31 mei 2012 de digitale bestanden had ingelezen in het softwareprogramma DIANTA, zag dat van de vrachtauto met kenteken [..-..-..] geen digitale gegevens in het programma zichtbaar waren en evenmin digitale bestanden van de bestuurder. De minister heeft de boete in bezwaar gehandhaafd. 3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de door de VOF gepleegde overtreding door rechtsopvolging aan haar kan worden toegerekend. Met deze overweging heeft de rechtbank miskend dat ten tijde van de rechtsopvolging op 30 mei 2012 nog geen sprake was van door de VOF gepleegde overtredingen, nu de inspectie op 31 mei 2012 heeft plaatsgevonden en nadien overtredingen zijn geconstateerd. [appellante] voert aan dat de overtreding is toe te rekenen aan de VOF en haar twee vennoten, nu zij de onderneming ten tijde van de overtreding leidde. Hoewel de bedrijfsactiviteiten aan [appellante] zijn overgedragen, geldt dit niet voor de hoedanigheid van overtreder van de gepleegde overtredingen en de daaraan verbonden verplichting tot betaling van de boete, aldus [appellante]. 3.1. In een notariële verklaring van 26 februari 2013 staat vermeld dat [appellante] op 30 mei 2012 is opgericht door middel van inbreng van het zelfstandig onderdeel van de onderneming, namelijk [appellante], en dat [appellante] is voortgezet door [appellante]. In een brief van [bedrijf] van 4 april 2013 staat verder vermeld dat [appellante] is opgericht op 30 mei 2012 door geruisloze inbreng met terugwerkende kracht naar 1 januari 2012 van de onderneming [appellante]. De rechtbank heeft met juistheid geoordeeld dat, onder voormelde omstandigheden, de door de VOF gepleegde overtreding door rechtsopvolging aan [appellante] kan worden toegerekend. De minister heeft er derhalve voor kunnen kiezen om de boete aan [appellante] op te leggen. Het betoog faalt. 4. Voorts betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de registratieverplichting als bedoeld in artikel 4:3, eerste lid, van de Atw voor de vervoerssector niet vormvrij is. Verder voert [appellante] aan dat de rechtbank heeft miskend dat haar wordt verweten in strijd te hebben gehandeld met de in artikel 4:3, eerste lid, van de Atw neergelegde algemene registratieverplichting in plaats van de in het tweede lid neergelegde bijzondere registratieverplichting. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, is de uitspraak van de Afdeling van 16 november 2011 in zaak nr. 201101589/1/H3 van toepassing, nu het gaat om de daarin gegeven uitleg van artikel 4:3, eerste lid, van de Atw. Daarbij komt dat de aanvankelijk ontbrekende digitale gegevens zich uiteindelijk gewoon in de administratie van [appellante] bevonden, maar ten tijde van de inspectie niet zichtbaar waren, hetgeen door de inspecteur in zijn rapport van 11 oktober 2012 wordt erkend. Volgens [appellante] is niet ondenkbaar en zelfs aannemelijk dat de ten tijde van de inspectie gebruikte apparatuur niet naar behoren werkte. De digitale gegevens zijn vervolgens voor de oplegging van de boete en daarmee tijdig aan de minister overgelegd, zodat hij deze op authenticiteit kon controleren en eventueel nader onderzoek kon verrichten. De rechtbank is ten onrechte niet ingegaan op het betoog dat de minister zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat het moment van de inspectie bepalend is voor de overtreding, aldus [appellante]. 4.1. Artikel 4:3, eerste lid, van de Atw verplicht de werkgever een deugdelijke registratie ter zake van de arbeids- en rusttijden te voeren, zodat toezicht op de naleving van de Atw en de daarop berustende bepalingen mogelijk is. De rechtbank heeft met juistheid overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de in artikel 4:3, eerste lid, van de Atw neergelegde registratieverplichting voor de vervoerssector niet vormvrij is. Op grond van het tweede lid zijn bij algemene maatregel van bestuur, namelijk het Atbv, voor deze sector regels gesteld. Dat het tweede lid het mogelijk maakt nadere regels te stellen ter invulling van de in het eerste lid neergelegde registratieverplichting, laat onverlet dat de verbodsbepaling in het eerste lid, en niet in het tweede lid, is neergelegd. Uit artikel 10, vijfde lid, onder a, onder ii, van de Verordening volgt dat, indien een bestuurder rijdt op een vrachtauto voorzien van een digitale tachograaf, hetgeen hier het geval is, alle gegevens van de bestuurderskaart ten minste twaalf maanden vanaf de registratie ervan moeten worden bewaard en op verzoek van de met controle belaste ambtenaar in de vestigingen van de onderneming rechtstreeks of op afstand toegankelijk dienen te zijn. Nu [appellante] de gegevens van de bestuurderskaart niet heeft bewaard en derhalve niet kon overleggen, hetgeen zij niet betwist, is reeds daarom niet voldaan aan de verplichting van het voeren van een deugdelijke registratie als bedoeld in artikel 4:3, eerste lid, van de Atw. Wat betreft de verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 16 november 2011 wordt overwogen dat het in die zaak de toepasselijke regelgeving voor de registratie voor het taxivervoer betrof, op grond waarvan de registratie in beginsel dient te geschieden in een werkmap, zodat tevens op een andere geschikte wijze registratie kon plaatsvinden. Nu het bewaren van de gegevens van de bestuurderskaart dwingendrechtelijk is voorgeschreven, mist voormelde uitspraak toepassing. Hetgeen [appellante] voor het overige heeft aangevoerd, behoeft derhalve geen bespreking. Gezien het voorgaande heeft de rechtbank op juiste gronden geoordeeld dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [appellante] niet heeft voldaan aan de in artikel 4:3, eerste lid, van de Atw neergelegde registratieverplichting. De minister was derhalve bevoegd om [appellante] wegens twintig overtredingen van voormeld artikel een boete op te leggen. Het betoog faalt. 5. [appellante] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat niet is gebleken van bijzondere omstandigheden die nopen tot matiging van de boete. Zij voert aan dat zich een verminderde mate van verwijtbaarheid voordoet, nu inhoudelijk aan de in artikel 4:3, eerste lid, van de Atw neergelegde norm is voldaan en het ten tijde van de inspectie niet daaraan kunnen voldoen lag aan een mogelijk technisch mankement. Bovendien is de hoogte van de boete onevenredig. Bij effectuering van de boete is een faillissement volgens [appellante] onafwendbaar. Er dient rekening te worden gehouden met de mate waarin een gecumuleerd boetebedrag op de bedrijfsvoering drukt. Dit geldt temeer, nu van slechts één voertuig en één bestuurder gegevens zouden ontbreken, aldus [appellante]. 5.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 21 juli 2010 in zaak nr. 201001016/1/H3), gaat het bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 4:3, eerste lid, van de Atw om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. Het bestuursorgaan moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De minister kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen omtrent het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient de minister bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen, of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie. 5.2. De bepalingen van de Atw en het Atbv beogen de veiligheid en gezondheid van de bestuurder te beschermen en de verkeersveiligheid en eerlijke concurrentie te bevorderen. De ter uitvoering van deze bepalingen opgestelde Beleidsregel beoogt bedrijven en bestuurders te dwingen altijd een juiste registratie van de arbeids- en rusttijden te voeren. Gelet hierop is de in de bij de Beleidsregel behorende Tarieflijst vastgestelde boete van € 4.400,00 voor overtreding van artikel 4:3, eerste lid, van de Atw in het algemeen niet onredelijk. Aan [appellante] is in overeenstemming met artikel 4, eerste lid, van de Beleidsregel een boete van twintig maal € 4.400,00 opgelegd. Om te kunnen beoordelen of de hoogte van de boete is afgestemd op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten, heeft de Afdeling de minister onder meer gevraagd of bij de hoogte van de op te leggen boete rekening wordt gehouden met het structurele dan wel incidentele karakter van de overtreding, met eventuele eerdere overtredingen van de onderneming en met controles van andere bestuurders van voertuigen binnen de onderneming. De minister heeft hierop ontkennend geantwoord. Dit leidt tot het oordeel dat hij niet, aan de hand van de omstandigheden waaronder de overtredingen zijn gepleegd, is nagegaan of het boetebedrag passend en geboden is. Voor zover hij heeft uiteengezet dat bij de boeteoplegging in een concreet geval wel wordt beoordeeld of de beboete onderneming de maximale zorg heeft betracht om de vastgestelde overtredingen te voorkomen en of toepassing van de Beleidsregel voor de belanghebbenden gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de Beleidsregel te dienen doelen, wordt overwogen dat uit zijn besluitvorming niet blijkt dat hij een dergelijke beoordeling ten aanzien van [appellante] heeft uitgevoerd. Gebleken is dat de twintig geconstateerde overtredingen in één vrijwel aaneengesloten periode zijn begaan en daarbij één bestuurder en één voertuig is betrokken. Voorts is niet gebleken dat de onderneming ook eerder niet aan haar registratieverplichting als bedoeld in artikel 4:3, eerste lid, van de Atw heeft overtreden of dat in de inspectieperiode ten aanzien van andere bestuurders registratieovertredingen zijn geconstateerd. Onder deze omstandigheden onderscheidt [appellante] zich bijvoorbeeld van een onderneming die in het geheel geen registratie voert. Dit verschil is niet tot uitdrukking gebracht in de opgelegde boete van twintig maal € 4.400,00. Dit leidt tot het oordeel dat de hoogte van de opgelegde boete niet passend en geboden is en niet leidt tot een evenredige sanctie. De rechtbank heeft dit niet onderkend zodat het betoog slaagt. De Afdeling ziet daarom aanleiding de opgelegde boete met 50% te matigen. Dit betekent dat de boete van € 88.000,00 wordt teruggebracht en vastgesteld op € 44.000,00. 6. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd.