ECLI:NL:RVS:2015:3325

201501378/1/V1. Datum uitspraak: 20 oktober 2015 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak met toepassing van artikel 8:54, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) op het hoger beroep van: [de vreemdeling], appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Rotterdam, van 19 januari 2015 in zaak nr. 12/29596 in het geding tussen: de vreemdeling en de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie.

Bij besluit van 9 november 2011 heeft de minister voor Immigratie en Asiel een aanvraag van de vreemdeling om hem een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd te verlenen afgewezen. Bij besluit van 12 september 2012 heeft de minister voor Immigratie, Integratie en Asiel het daartegen door de vreemdeling gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht. Bij uitspraak van 19 januari 2015 heeft de rechtbank het daartegen door de vreemdeling ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft de vreemdeling, vertegenwoordigd door mr. D. Schaap, advocaat te Rotterdam, hoger beroep ingesteld. Het hogerberoepschrift is aangehecht. De staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. Vervolgens is het onderzoek gesloten.

1. Onder de staatssecretaris wordt tevens verstaan: diens rechtsvoorgangers. 2. De vreemdeling, van Turkse nationaliteit, heeft een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd met als doel 'verblijf als au pair bij [persoon] aangevraagd. De staatssecretaris heeft de aanvraag afgewezen wegens het ontbreken van een geldige machtiging tot voorlopig verblijf (hierna: mvv). 3. In de eerste grief klaagt de vreemdeling dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zijn beroepsgrond dat tegenwerping van het mvv-vereiste in strijd is met artikel 13 van besluit nr. 1/80 van de Associatieraad van 19 september 1980 betreffende de ontwikkeling van de associatie tussen de Europese Economische Gemeenschap en de Republiek Turkije (hierna: besluit nr. 1/80) faalt. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 17 april 2012, in zaak nr. 201011676/1/V1 en het arrest van het Hof van Justitie (hierna: het Hof) van 24 januari 2008, C-294/06, Payir en anderen (hierna: het arrest Payir; ECLI:EU:C:2008:36), welk arrest onder meer betrekking heeft op een au pair, voert hij aan dat de rechtbank ten onrechte niet het Unierechtelijke begrip 'werknemer' als uitgangspunt heeft genomen. Volgens de vreemdeling moet een au pair als werknemer worden aangemerkt, aangezien arbeid wordt verricht in een betekenisvolle omvang (30 uur per week) tegen een redelijke vergoeding en sprake is van ondergeschiktheid in die zin dat de opdrachten van het gastgezin moeten worden uitgevoerd. Voorts betreft het werkzaamheden die ook door anderen dan au pairs in ondergeschiktheid en tegen vergoeding worden verricht. Werken is naast het kennismaken met de Nederlandse samenleving en cultuur een wezenlijk onderdeel van de hoedanigheid van au pair, aldus de vreemdeling. De vreemdeling betoogt dat uit de overgelegde Bewustverklaring au pair en Overeenkomst au pair - gastgezin blijkt dat hij voornemens is onder meer arbeid te gaan verrichten en dat uit het arrest van het Hof van 29 april 2010, C-92/07, Commissie tegen Nederland (hierna: het arrest Commissie tegen Nederland; ECLI:EU:C:2010:228), volgt dat artikel 13 van besluit nr. 1/80 ook toeziet op de eerste toelating tot het grondgebied van de lidstaat van Turkse staatsburgers, die dat voornemens zijn. Tenslotte verwijst de vreemdeling ter ondersteuning van zijn standpunt naar het arrest van het Hof van 7 november 2013, C-225/12, Demir (ECLI:EU:C:2013:725). 3.1. Ingevolge artikel 13 van besluit nr. 1/80 mogen de lidstaten van de Gemeenschap en Turkije geen nieuwe beperkingen invoeren met betrekking tot de toegang tot de werkgelegenheid van werknemers en hun gezinsleden wier verblijf en arbeid op hun onderscheiden grondgebied legaal zijn. 3.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 17 april 2012 in zaak nr. 201011676/1V1) is voor de toepasselijkheid van artikel 13 van besluit nr. 1/80 vereist dat de vreemdeling werknemer of gezinslid van een werknemer in de zin van besluit nr. 1/80 is. Niet is vereist dat de Turkse staatsburger voldoet aan de eisen van artikel 6, eerste lid, van besluit nr. 1/80. Voorts heeft de Afdeling in die uitspraak, onder verwijzing naar jurisprudentie van het Hof, overwogen dat artikel 13 van besluit nr. 1/80 onder meer betrekking heeft op Turkse staatsburgers die nog geen gebruik hebben gemaakt van het door de bevoegde autoriteiten verleende recht om arbeid te verrichten, maar voornemens zijn dat te doen. Vergelijk onder meer het arrest Commissie tegen Nederland, punt 49. 3.3. Zoals de Afdeling in voornoemde uitspraak van 17 april 2012 tevens heeft overwogen volgt uit de jurisprudentie van het Hof - onder andere het arrest van 26 november 1998, C-1/97, Birden, punten 23-25 (ECLI:EU:C:1998:568) - dat voor de bepaling van de draagwijdte van het begrip werknemer in de zin van besluit nr. 1/80 te rade moet worden gegaan bij de uitlegging van het Unierechtelijke begrip werknemer. Het is vaste rechtspraak dat het begrip werknemer een communautaire inhoud heeft en niet restrictief mag worden uitgelegd. Bij de omschrijving van dit begrip moet worden uitgegaan van objectieve criteria die, wat de rechten en plichten van de betrokkenen betreft, kenmerkend zijn voor de arbeidsverhouding. Om als werknemer te worden aangemerkt, moet een persoon reële en daadwerkelijke arbeid verrichten, met uitsluiting van werkzaamheden van zo geringe omvang dat zij louter marginaal en bijkomstig blijken. Het hoofdkenmerk van de arbeidsverhouding is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt. Daarentegen is de aard van de rechtsbetrekking die de werknemer en de werkgever verbindt niet beslissend voor de bepaling van de hoedanigheid van werknemer in de zin van het Unierecht. 3.4. Het Hof heeft, voor zover thans van belang, als volgt overwogen in het arrest Payir: 31 Volgens de verwijzingsbeslissing heeft Payir prestaties verricht die reële en daadwerkelijke economische activiteiten vormden. Blijkens de stukken heeft zij gewerkt onder gezag van een werkgever en voor haar prestaties een beloning ontvangen. Payir heeft 15 tot 25 uur per week gewerkt. Er is niet gesteld dat de door betrokkene verrichte werkzaamheden louter marginaal waren. Volgens de gegeven beschrijving vertonen deze activiteiten dus de kenmerken die vereist zijn om degene die ze verricht, in beginsel aan te merken als werknemer in de zin van artikel 6, eerste lid, van besluit nr. 1/80. […] 35 In dit verband moet worden benadrukt dat het eventuele sociale doel van de aan au pairs verleende toegang, alsook van het hun verleende recht om te werken, op zich niet af doet aan de legaliteit van de door de betrokkene verrichte arbeid en dus ook niet betekent dat zij niet tot de legale arbeidsmarkt van de gastlidstaat behoort. […] 3.5. Uit de Bewustverklaring au pair en de Overeenkomst au pair - gastgezin (hierna: de overeenkomst), die als bijlagen bij de aanvraag zijn gevoegd, blijkt dat de vreemdeling voornemens is als au pair 30 uur per week tegen vergoeding licht huishoudelijk werk te verrichten ten behoeve van het gastgezin. Voorbeelden hiervan, gegeven in artikel 1 van de overeenkomst, zijn het opruimen van de kinderkamer, wassen en strijken van de kinderkleren, het bereiden van lichte maaltijden, oppassen en af en toe een boodschap doen. Gelet op de aard van dit werk ligt het in de rede dat de vreemdeling over de te verrichten taken en het tijdstip en de wijze waarop deze dienen te worden uitgevoerd aanwijzingen van het gastgezin zal moeten opvolgen, zodat sprake is van een gezagsverhouding tussen de vreemdeling en het gastgezin. Gelet op de omvang van de activiteit licht huishoudelijk werk is geen sprake van louter bijkomstige werkzaamheden en vertoont deze activiteit de kenmerken die vereist zijn om de vreemdeling aan te merken als werknemer in de zin van besluit nr. 1/80. Dat volgens de Nederlandse wet- en regelgeving een au pair geen arbeid in de zin van de Wet arbeid vreemdelingen mag verrichten en op diens verblijfsdocument de arbeidsmarktaantekening 'arbeid niet toegestaan' is vermeld, is daarvoor niet bepalend. Evenmin kan de omstandigheid dat het verblijf als au pair in Nederland gericht is op culturele uitwisseling afdoen aan het feit dat de vreemdeling, gelet op het voorgaande, als werknemer kwalificeert. Steun hiervoor is te vinden in de hiervoor aangehaalde punten 31 en 35 van het arrest Payir. Uit de, in punt 4 van dat arrest aangehaalde United Kingdom Immigration Rules, House of Commons Paper 395, punt 88, is af te leiden dat het begrip 'au pair' in het Verenigd Koninkrijk geen wezenlijk andere betekenis heeft dan in Nederland. Gelet op het vorenstaande viel de vreemdeling ten tijde van belang onder het toepassingsbereik van artikel 13 van besluit nr. 1/80. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 30 april 2014 in zaak nr. 200805487/1/V3) valt het mvv-vereiste binnen de werkingssfeer van de in artikel 13 van besluit nr.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I. verklaart het hoger beroep gegrond; II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Rotterdam, van 19 januari 2015 in zaak nr. 12/29596; III. verklaart het door de vreemdeling in die zaak ingestelde beroep gegrond; IV. vernietigt het besluit van de minister voor Immigratie, Integratie en Asiel van 12 september 2012, V-nummer: [nummer]; V. veroordeelt de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie tot vergoeding van bij de vreemdeling in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1715,00 (zegge: zeventienhonderdvijftien euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; VI. gelast dat de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie aan de vreemdeling het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 404,00 (zegge: vierhonderdvier euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt. Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. H.G. Sevenster en mr. E. Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.M.L. Hanrath, griffier. w.g. Lubberdink w.g. Hanrath voorzitter griffier Uitgesproken in het openbaar op 20 oktober 2015 392.