ECLI:NL:RVS:2015:1737

201406456/1/A3.

Datum uitspraak: 3 juni 2015

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te [woonplaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 24 juli 2014 in zaak nr. 14/1122 in het geding tussen:

[appellant]

en

de minister van Defensie.

Bij besluit van 16 januari 2013 heeft de minister de ten behoeve van [appellant] afgegeven verklaring van geen bezwaar (hierna: verklaring) ingetrokken.

Bij besluit van 10 februari 2014 heeft de minister het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 24 juli 2014 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 2 maart 2015, waar [appellant], vertegenwoordigd door mr. M.P.K. Ruperti, advocaat te Baarn, en de minister, vertegenwoordigd door mr. A.I. Bieri, werkzaam bij het Ministerie van Defensie, zijn verschenen.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 24 juli 2014 in zaak nr. 14/1122;

III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

IV. vernietigt het besluit van de minister van Defensie van 10 februari 2014, kenmerk DIS2014002022;

V. bepaalt dat tegen het te nemen nieuwe besluit slechts bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld;

VI. veroordeelt de minister van Defensie tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.960,00 (zegge: negentienhonderdzestig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VII. gelast dat de minister van Defensie aan [appellant] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 411,00 (zegge: vierhonderdelf euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. C.J. Borman, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en

mr. G.M.H. Hoogvliet, leden, in tegenwoordigheid van mr. S. Langeveld-Mak, griffier.

w.g. Borman w.g. Langeveld-Mak

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 3 juni 2015

317-741.

1. Ingevolge artikel 2 van de Wet veiligheidsonderzoeken (hierna: Wvo) treden voor de toepassing van het bepaalde in de artikelen 3 tot en met 10 en 16, tweede lid, de minister en de Militaire Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (hierna: MIVD) in de plaats van onderscheidenlijk de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (hierna: AIVD), indien een vertrouwensfunctie wordt uitgeoefend bij het Ministerie van Defensie, dan wel indien het een functie betreft die als vertrouwensfunctie moet worden aangemerkt in verband met de daarmee samenhangende noodzaak om toegang te hebben tot militaire installaties.

Ingevolge artikel 10, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 2, is de minister bevoegd tot het intrekken van de verklaring indien hem blijkt dat onvoldoende waarborgen aanwezig zijn dat de betrokkene onder alle omstandigheden de uit de vertrouwensfunctie voortvloeiende plichten getrouwelijk zal volbrengen.

Op 1 november 2013 is de Beleidsregel veiligheidsonderzoeken Defensie (hierna: Beleidsregel) in werking getreden. In deze Beleidsregel is neergelegd de wijze waarop de minister invulling geeft aan de hem op grond van artikel 10, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 2, van de Wvo toekomende bevoegdheid.

Volgens artikel 2, eerste lid, aanhef en onder c, vindt het intrekken van een verklaring als bedoeld in artikel 10 van de Wvo in de regel plaats indien het naar betrokkene ingestelde veiligheidsonderzoek gegevens heeft opgeleverd betreffende het feit dat betrokkene is veroordeeld voor het plegen van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een mogelijke gevangenisstraf van drie jaar of meer is gesteld, met uitzondering van het misdrijf als bedoeld in artikel 300, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht (hierna: WvSr);

Volgens het derde lid wordt bij de beoordeling van de in het eerste lid genoemde strafbare feiten rekening gehouden met:

a. de aard van het gegeven;

b. de pleegdatum van het strafbare feit;

c. de zwaarte van de opgelegde straf of maatregel;

d. de leeftijd van betrokkene ten tijde van de pleegdatum van het strafbare feit.

Volgens het vierde lid wordt, indien het ingestelde veiligheidsonderzoek andere justitiële gegevens van betrokkene heeft opgeleverd dan genoemd in het eerste lid, bij de beoordeling of een verklaring moet worden geweigerd of ingetrokken rekening gehouden met:

a. de in het derde lid genoemde factoren;

b. de relatie van de justitiële en strafvorderlijke gegevens tot de specifieke vertrouwensfunctie;

c. de zienswijze van de commandant.

Volgens artikel 7, eerste lid, blijft ten aanzien van veiligheidsonderzoeken die zijn ingesteld vóór de inwerkingtreding van deze Beleidsregel de Beleidsregeling justitiële antecedenten bij veiligheidsonderzoeken Defensie (hierna: de Beleidsregeling) van toepassing.

Aan de besluiten van 16 januari 2013 en 10 februari 2014 heeft de minister de Beleidsregeling ten grondslag gelegd.

Volgens punt 4, aanhef en onder b, wordt de verklaring ingetrokken als betrokkene is veroordeeld wegens een misdrijf tegen het leven, de lichamelijke integriteit of de gezondheid.

Volgens punt 5 kan bij misdrijven tegen het leven, de lichamelijke integriteit of de gezondheid worden gedacht aan moord, doodslag, vrijheidsberoving, zware mishandeling, het veroorzaken van de dood of zwaar lichamelijk letsel door schuld en diefstal met geweld, zoals genoemd in de titels XVIII, XIX, XX, XXI, XXII van het tweede boek van het WvSr.

Volgens punt 6, eerste volzin, staat, als één of meer veroordelingen aan de orde zijn maar niet een onder punt 4 beschreven situatie, het individuele geval centraal; de persoonlijke gedragingen en omstandigheden van betrokkene en de achtergronden van het gepleegde strafbare feit worden in beschouwing genomen.

2. Op 4 mei 2010 is ten behoeve van [appellant] een verklaring op veiligheidsmachtigingsniveau B afgegeven, waarna hij op 25 oktober 2010 in dienst is getreden als militair bij de krijgsmacht van het Ministerie van Defensie, welke functie een vertrouwensfunctie is in de zin van de Wvo.

Vervolgens is bij een hernieuwd veiligheidsonderzoek gebleken dat [appellant] bij onherroepelijk vonnis van 13 april 2012 is veroordeeld tot 240 uren werkstraf subsidiair 120 dagen hechtenis en een ontzegging van de rijbevoegdheid gedurende 24 maanden wegens het rijden onder invloed (artikel 8, derde lid, van de Wegenverkeerswet 1994 (hierna: Wvw)), het als verkeersdeelnemer onder invloed een verkeersongeval met zwaar lichamelijk letsel veroorzaken (artikel 6, gelezen in samenhang met artikel 8, eerste en tweede lid, aanhef en onder a en b, van de Wvw) en het doorrijden na een aanrijding en daarbij een ander in hulpeloze toestand achterlatend (artikel 7, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wvw).

3. Bij het besluit van 10 februari 2014 heeft de minister zich op het standpunt gesteld dat onvoldoende waarborgen aanwezig zijn dat [appellant] onder alle omstandigheden de uit de vertrouwensfunctie voortvloeiende plichten getrouwelijk zal volbrengen. Volgens de minister is de veroordeling van [appellant], voor zover die ziet op overtreding van artikel 6, gelezen in samenhang met artikel 8, eerste en tweede lid, aanhef en onder a en b, van de Wvw, een situatie beschreven in punt 4, aanhef en onder b, gelezen in samenhang met punt 5 van de Beleidsregeling.

4. [appellant] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat zijn veroordeling valt onder punt 4, aanhef en onder b, van de Beleidsregeling. Hiertoe voert hij aan dat artikel 6 van de Wvw niet als zodanig in punt 5 is vermeld en dat twee van de drie feiten waarvoor hij is veroordeeld in elk geval niet onder punt 5 vallen. Voorts is voor de drie feiten tezamen slechts één straf opgelegd. Zijn veroordeling valt derhalve onder punt 6 van de Beleidsregeling.

4.1. Anders dan [appellant] betoogt, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de minister zich in het besluit van 10 februari 2014 met recht op het standpunt heeft gesteld dat de veroordeling, voor zover die ziet op overtreding van artikel 6, gelezen in samenhang met artikel 8, eerste en tweede lid, aanhef en onder a en b, van de Wvw, een onder punt 4, aanhef en onder b, gelezen in samenhang met punt 5 van de Beleidsregeling beschreven situatie is. Het als verkeersdeelnemer onder invloed veroorzaken van een verkeersongeval waardoor een ander zwaar lichamelijk letsel wordt toegebracht, is immers aan te merken als het veroorzaken van de dood of zwaar lichamelijk letsel door schuld. Dat dit, naar [appellant] stelt, niet geldt voor de veroordeling voor zover die ziet op de twee andere feiten, doet, daargelaten de juistheid van deze stelling, hieraan niet af. Dat voorts artikel 6 van de Wvw niet expliciet in punt 5 is vermeld, leidt niet tot een ander oordeel. De minister heeft terecht gesteld dat de opsomming in punt 5 niet limitatief is. Daarbij komt dat uit de wetsgeschiedenis van artikel 6 van de Wvw volgt dat dat artikel zich als een gekwalificeerde specialis verhoudt tot de artikelen 307 en 308 in titel XXI van het WvSr (Kamerstukken II 1933/34, 484, nr. 3, blz. 10), welke titel in punt 5 is vermeld.

Het betoog faalt.

5. [appellant] betoogt voorts dat de rechtbank niet heeft onderkend dat onverkorte toepassing van punt 4, aanhef en onder b, van de Beleidsregeling onredelijk is. De minister had onderzoek moeten doen naar de specifieke feiten en omstandigheden van het geval. Hiertoe verwijst hij naar de uitspraak van de Afdeling van 30 juli 2014 in zaak nr. 201307763/1/A3 (www.raadvanstate.nl), waaruit volgt dat de minister in de praktijk in bepaalde gevallen afwijkt van de Beleidsregeling en inmiddels de Beleidsregel in werking is getreden, op grond waarvan bepaalde feiten en omstandigheden in ieder geval bij de beoordeling worden betrokken.

5.1. De minister is bevoegd een verklaring in te trekken indien onvoldoende waarborgen aanwezig zijn dat de betrokkene onder alle omstandigheden de uit de vertrouwensfunctie voortvloeiende plichten getrouwelijk zal volbrengen. Bij de beoordeling of onvoldoende waarborgen aanwezig zijn, komt de minister beoordelingsruimte toe. De invulling van de door de wetgever geboden ruimte voor de beoordeling van justitiële gegevens in de ten tijde van het verrichte veiligheidsonderzoek van toepassing zijnde Beleidsregeling en de sinds 1 november 2013 in werking getreden Beleidsregel dient door de rechter terughoudend te worden getoetst.

5.2. Ter zitting is de vraag aan de orde gekomen of de minister de Beleidsregel, die ten tijde van het besluit van 10 februari 2014 op het bezwaar van [appellant] in werking was getreden, had moeten toepassen.

Bij het nemen van een besluit op bezwaar dient in beginsel het op dat moment geldende beleid te worden toegepast. Ter zitting heeft de minister evenwel gewezen op het in artikel 7, eerste lid, van de Beleidsregel neergelegde overgangsrecht. Volgens bedoeld artikellid blijft ten aanzien van veiligheidsonderzoeken als in geding, ingesteld vóór de inwerkingtreding van deze Beleidsregel, de Beleidsregeling van toepassing.

In de toelichting bij dit artikel is vermeld dat hiermee wordt voorkomen dat actief dienende vertrouwensfunctionarissen met terugwerkende kracht aan de nieuwe, soms strengere criteria van de Beleidsregel worden getoetst. De Afdeling begrijpt het in de toelichting gestelde aldus dat artikel 7, eerste lid, van de Beleidsregel met name is bedoeld voor die gevallen waarin de betrokkene bij toepassing van de Beleidsregel in een minder gunstige positie komt dan bij toepassing van de Beleidsregeling. In dergelijke gevallen wordt het onredelijk gevonden de Beleidsregel toe te passen.

5.3. In het besluit van 10 februari 2014 heeft de minister het besluit van 16 januari 2013, waarbij hij de Beleidsregeling heeft toegepast, gehandhaafd. De minister heeft daarbij nagelaten te bezien of in het geval van [appellant] toepassing van de Beleidsregel leidt tot een minder gunstige situatie dan toepassing van de Beleidsregeling. Gelet op het doel van het in artikel 7, eerste lid, van de Beleidsregel neergelegde overgangsrecht, heeft de minister die bepaling ten onrechte als belemmering voor deze toets beschouwd. Hierbij is tevens van belang dat de Beleidsregel een uitvloeisel is van nieuwe inzichten ter invulling van het criterium waarbij, zoals ter zitting is bevestigd, in steeds meer gevallen al van de Beleidsregeling wordt afgeweken.

Nu de verklaring van [appellant] met toepassing van de Beleidsregeling is ingetrokken, valt niet in te zien dat toepassing van de Beleidsregel kan leiden tot een minder gunstige situatie. Bovendien wordt, anders dan in de Beleidsregeling, in de gevallen bedoeld in artikel 2, vierde lid, van de Beleidsregel rekening gehouden met additionele omstandigheden bij de afweging of een verklaring moet worden ingetrokken. Die omstandigheden kunnen ertoe leiden dat een verklaring niet wordt ingetrokken dan wel alsnog op de intrekking van de verklaring wordt teruggekomen. In het geval van [appellant] is niet duidelijk geworden in hoeverre artikel 2, vierde lid, van de Beleidsregel toegepast dient te worden en derhalve of met die omstandigheden rekening zou moeten worden gehouden.

5.4. Gezien het vorenstaande heeft de minister in het geval van [appellant] ten onrechte nagelaten de Beleidsregel toe te passen bij de afweging of de intrekking van de aan hem verleende verklaring dient te worden gehandhaafd. De rechtbank heeft dit niet onderkend.

6. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Hetgeen [appellant] verder heeft aangevoerd, behoeft thans geen bespreking. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep gegrond verklaren en het besluit van 10 februari 2014 vernietigen.

7. De minister dient een nieuw besluit op het bezwaar van [appellant] te nemen. Daarbij dient de minister alsnog de Beleidsregel toe te passen en de in artikel 2, derde lid, genoemde omstandigheden te betrekken bij de afweging of de intrekking van de aan [appellant] verleende verklaring moet worden gehandhaafd en te bezien of met toepassing van artikel 2, vierde lid, de onder 5.3 bedoelde additionele omstandigheden daarbij eveneens moeten worden betrokken.

8. Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen het nieuwe besluit slechts bij haar beroep kan worden ingesteld.

9. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.