ECLI:NL:RVS:2015:1655

201404980/1/A1. Datum uitspraak: 27 mei 2015 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Tussenuitspraak met toepassing van artikel 8:51d van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) op het hoger beroep van: 1. het college van burgemeester en wethouders van Leidschendam-Voorburg, (hierna: het college van Leidschendam-Voorburg) 2. de vereniging Vereniging Houdt Vlietrand Groen, gevestigd te Voorburg, gemeente Leidschendam-Voorburg, appellanten, tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 12 mei 2014 in zaken nrs. 13/4413, 13/4666, 13/8360 en 13/8389 in het geding tussen onder meer: het college van Leidschendam-Voorburg, de vereniging en het college van burgemeester en wethouders van Den Haag (hierna: het college). Bij besluit van 23 april 2013 heeft het college omgevingsvergunning eerste fase verleend aan vergunninghouder] om het terrein van de bedrijfsruimte [locatie] te Den Haag (hierna: het perceel) in afwijking van het ter plaatse geldende planologisch regime te gebruiken voor het oprichten van een windturbine. Bij besluit van 4 september 2013 heeft het college omgevingsvergunning tweede fase verleend aan [vergunninghouder] voor het bouwen van de windturbine op het perceel. Bij uitspraak van 12 mei 2014 heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, het door het college van Leidschendam-Voorburg ingestelde beroep tegen het besluit van 23 april 2013 ongegrond verklaard en de door het college van Leidschendam-Voorburg onderscheidenlijk de vereniging tegen het besluit van 4 september 2013 ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak hebben het college van Leidschendam-Voorburg en de vereniging afzonderlijk hoger beroep ingesteld. Het college heeft een verweerschrift ingediend. Het college van Leidschendam-Voorburg en het college hebben nadere stukken ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 10 februari 2015, waar het college van Leidschendam-Voorburg, vertegenwoordigd door mr. P.J. Heinen en ing. D. Rietbergen, beiden werkzaam bij de gemeente Leidschendam-Voorburg, bijgestaan door mr. A. de Groot, advocaat te Den Haag, de vereniging, vertegenwoordigd door M. Velu en J.H. Diekema, en het college, vertegenwoordigd door mr. M.W. van Amerongen, N. Körnig, M. Paasman en J.C.M. van der Goes, allen werkzaam bij de gemeente Den Haag, zijn verschenen. Voorts is ter zitting [vergunninghouder], vertegenwoordigd door [persoon], bijgestaan door [gemachtigde], verschenen. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: draagt het college van burgemeester en wethouders van Den Haag op om binnen zestien weken na de verzending van deze tussenuitspraak met inachtneming van hetgeen daarin is overwogen: 1. het besluit van 23 april 2013 te herstellen op een wijze als bedoeld in rechtsoverweging 8; 2. de uitkomst aan de Afdeling en partijen mede te delen en het nieuwe besluit op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend te maken. Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. R. van der Spoel en mr. G.M.H. Hoogvliet, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.M. van Driel, griffier. w.g. Troostwijk w.g. Van Driel voorzitter griffier Uitgesproken in het openbaar op 27 mei 2015 414-761. 1. Ingevolge artikel 8:51d van de Awb, voor zover hier van belang, kan de Afdeling het bestuursorgaan opdragen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen. 2. Het project voorziet in de realisering van een windturbine met een ashoogte van 94 meter en een vermogen van 3 MegaWatt op het perceel van CEVA Logistics, waarop een bedrijfspand is gelegen. Het hoogste punt van de rotor wordt 150 meter. De dichtstbijzijnde gelegen woning ligt in de gemeente Leidschendam-Voorburg, op een afstand van ongeveer 340 meter ten noordoosten van de te realiseren windturbine. 3. Ingevolge de ten tijde van belang geldende beheersverordening "Vlietzone" heeft het perceel de bestemming "Bedrijf-3 (B-3)" en de dubbelbestemming "Waarde-archeologie". Het project is in strijd met de bedrijfsbestemming en de maximaal toegestane hoogte van 6 meter voor bouwwerken, geen gebouwen zijnde. Om het project niettemin mogelijk te maken, heeft het college met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 3o, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo) omgevingsvergunning eerste fase verleend. 4. Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Wabo is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het bouwen van een bouwwerk en het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met, voor zover thans van belang, een beheersverordening. Ingevolge artikel 2.10, tweede lid, wordt in gevallen bedoeld in het eerste lid, onder c, de aanvraag mede aangemerkt als een aanvraag om een vergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, en wordt de vergunning slechts geweigerd indien vergunningverlening met toepassing van artikel 2.12 niet mogelijk is. Ingevolge artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 3o, kan, voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, de omgevingsvergunning slechts worden verleend indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en de motivering van het besluit een goede ruimtelijke onderbouwing bevat. Ingevolge artikel 2.27, eerste lid, wordt in bij wet of algemene maatregel van bestuur aangewezen categorieën gevallen een omgevingsvergunning niet verleend dan nadat een daarbij aangewezen bestuursorgaan heeft verklaard dat het daartegen geen bedenkingen heeft. Bij een maatregel als bedoeld in de eerste volzin worden slechts categorieën gevallen aangewezen waarin voor het verrichten van de betrokken activiteit een afzonderlijke toestemming van het aangewezen bestuursorgaan wenselijk is gezien de bijzondere deskundigheid die dat orgaan ten aanzien van die activiteit bezit of de verantwoordelijkheid die dat orgaan draagt voor het beleid dat betrekking heeft op de betrokken categorie activiteiten. Ingevolge artikel 6.5, eerste lid, van het Besluit omgevingsrecht (hierna: het Bor) wordt, voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, de omgevingsvergunning, waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 3o, van de wet wordt afgeweken van het bestemmingsplan of de beheersverordening, niet verleend dan nadat de gemeenteraad van de gemeente waar het project geheel of in hoofdzaak zal worden of wordt uitgevoerd, heeft verklaard dat hij daartegen geen bedenkingen heeft, tenzij artikel 3.2, aanhef en onder b, van dit besluit of artikel 3.36 van de Wro van toepassing is. Ingevolge het derde lid kan de gemeenteraad categorieën gevallen aanwijzen waarin een verklaring niet is vereist. 5. Bij besluit van 20 januari 2011 heeft de raad van de gemeente Den Haag (hierna: de gemeenteraad) het volgende besloten: "I. Een verklaring van geen bedenking te vereisen voor die ruimtelijke relevante ontwikkelingen van enige omvang waarover niet eerder door de gemeenteraad een inhoudelijk standpunt is ingenomen, danwel politiek gevoelige ontwikkelingen; II. Voor alle andere categorieën van gevallen geen verklaring van geen bedenking te vereisen; III. (…)." 6. Het college van Leidschendam-Voorburg betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het college niet bevoegd was omgevingsvergunning eerste fase te verlenen, nu daaraan voorafgaand geen verklaring van geen bedenkingen als bedoeld in artikel 2.27, eerste lid, van de Wabo was afgegeven door de gemeenteraad. Het college van Leidschendam-Voorburg voert daartoe aan dat het aanwijzingsbesluit van 20 januari 2011 van de gemeenteraad in strijd is met de rechtszekerheid en om die reden onverbindend moet worden verklaard. 6.1. Het college van Leidschendam-Voorburg verzoekt om het aanwijzingsbesluit van 20 januari 2011 exceptief te toetsen. Deze toetsing houdt in dat aan een algemeen verbindend voorschrift slechts verbindende kracht kan worden ontzegd, indien het in strijd is met een hoger wettelijk voorschrift, dan wel indien het in strijd is met een algemeen rechtsbeginsel. Het is aan het regelgevend bevoegd gezag om de verschillende belangen, die bij het nemen van een besluit inhoudende algemeen verbindende voorschriften betrokken zijn, tegen elkaar af te wegen. De rechter heeft daarbij niet tot taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend naar eigen inzicht vast te stellen en heeft ook overigens daarbij terughoudendheid te betrachten. 6.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 27 augustus 2014 in zaak nr. 201310261/1/A1, bevat artikel 6.5, derde lid, van het Bor geen vereisten voor de aanwijzing en houdt het evenmin een beperking in voor de categorieën die opgenomen kunnen worden in de aanwijzing. Dat betekent evenwel niet dat die categorieën ook op een zodanige wijze mogen worden geformuleerd dat aan de aanwijzing geen of nauwelijks nog onderscheidende betekenis meer valt toe te kennen. Een dergelijke aanwijzing voldoet niet aan de daaraan uit een oogpunt van rechtszekerheid te stellen eisen en maakt bovendien de in artikel 6.5, eerste lid, van het Bor neergelegde hoofdregel zinledig. De in onderdeel I van het aanwijzingsbesluit van 20 januari 2011 vermelde criteria "ruimtelijke relevante ontwikkelingen van enige omvang" en "politiek gevoelige ontwikkelingen", die zijn opgenomen ter omschrijving van de in dit onderdeel aangewezen categorie van gevallen, zijn dermate ruim en algemeen dat gelet op de reikwijdte daarvan het college in wezen de vrije hand is gelaten om de gemeenteraad al dan niet een verklaring van geen bedenkingen te vragen. Ook de onderlinge verhouding tussen deze criteria is onduidelijk. De ter zitting door het college gegeven toelichting bevestigt dat de gemeenteraad het geheel aan hem heeft overgelaten te bepalen wat voormelde criteria inhouden. Gelet op het vorenstaande is het door de gemeenteraad krachtens artikel 6.5, derde lid, genomen aanwijzingsbesluit, wegens strijd met de rechtszekerheid, onverbindend. Dat betekent dat voor het project een verklaring van geen bedenkingen als bedoeld in het eerste lid van dat artikel is vereist. Nu deze niet is verleend, was het college niet bevoegd om met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 3°, van de Wabo omgevingsvergunning eerste fase te verlenen. Het betoog slaagt. 7. De conclusie is dat de bij het besluit van 23 april 2013 verleende omgevingsvergunning eerste fase is genomen in strijd met artikel 6.5, eerste lid, van het Bor. 8. De Afdeling ziet in het belang van een spoedige beëindiging van het geschil aanleiding het college op de voet van artikel 8:51d van de Awb op te dragen het in het besluit van 23 april 2013 geconstateerde gebrek binnen zestien weken te herstellen door een nieuw besluit te nemen en dat op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend te maken. Om het gebrek te herstellen dient te worden voldaan aan artikel 6.5, eerste lid, van het Bor. Het college hoeft geen toepassing te geven aan afdeling 3.4 van de Awb. 9.