ECLI:NL:RVS:2015:1421

201404361/1/A3. Datum uitspraak: 6 mei 2015 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellante], gevestigd te [plaats], appellante, tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 11 april 2014 in zaak nr. 13/9257 in het geding tussen: [appellante] en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Bij besluit van 11 april 2013 heeft de minister [appellante] boetes opgelegd van € 1.080,00 en € 2.160,00 wegens overtreding van artikel 8.3, eerste lid, onderscheidenlijk artikel 5.3, aanhef en onder a, van het Arbeidsomstandighedenbesluit (hierna: het Arbobesluit). Bij besluit van 8 oktober 2013 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ten dele gegrond verklaard, de boete van € 1.080,00 herroepen en de boete van € 2.160,00 ongewijzigd gehandhaafd. Bij uitspraak van 11 april 2014 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld. De minister heeft een verweerschrift ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 17 februari 2015, waar [appellante], vertegenwoordigd door [directeur] van [appellante], bijgestaan door mr. R.E. Gerritsen, advocaat te Schiphol-Rijk, en de minister, vertegenwoordigd door mr. D. Stojkovic, werkzaam bij het ministerie, zijn verschenen.

1. Ingevolge artikel 5.2 van het Arbobesluit wordt de arbeid zodanig georganiseerd, de arbeidsplaats zodanig ingericht, een zodanige productie- en werkmethode toegepast of worden zodanige hulpmiddelen en persoonlijke beschermingsmiddelen gebruikt, dat de fysieke belasting geen gevaren met zich kan brengen voor de veiligheid en de gezondheid van de werknemer. Ingevolge artikel 5.3, aanhef en onder a, wordt, voor zover de gevaren, bedoeld in artikel 5.2, redelijkerwijs niet kunnen worden voorkomen, met inachtneming van bijlage I bij de richtlijn, de arbeid zodanig georganiseerd, de arbeidsplaats zodanig ingericht, een zodanige productie- en werkmethode toegepast of worden zodanige hulpmiddelen en persoonlijke beschermingsmiddelen gebruikt dat die gevaren zoveel als redelijkerwijs mogelijk is worden beperkt. Ingevolge artikel 9.1 is de werkgever verplicht tot naleving van de voorschriften en verboden welke bij of krachtens dit besluit zijn vastgesteld, met uitzondering van de artikelen 1.25, 2.6, 2.26 tot en met 2.29, 2.32 tot en met 2.34 en 7.21. Ingevolge artikel 9.3, eerste lid, eerste volzin, is, indien op grond van het bepaalde bij of krachtens dit besluit persoonlijke beschermingsmiddelen of hulpmiddelen aan de werknemer ter beschikking zijn gesteld, de werknemer verplicht die persoonlijke beschermingsmiddelen en hulpmiddelen overeenkomstig de daarvoor geldende voorschriften te gebruiken en zindelijk te houden. Ingevolge het tweede lid is de werknemer verplicht tot naleving van de voorschriften en verboden welke zijn opgenomen in bepaalde artikelen van hoofdstukken 1, 2, 3, 4, 6, en 7. Op 1 januari 2013 is de Beleidsregel boeteoplegging arbeidsomstandighedenwetgeving in werking getreden. Voor het bepalen van de hoogte van het boetebedrag heeft de minister echter overeenkomstig artikel 5:46, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) de Beleidsregels arbeidsomstandighedenwetgeving (hierna: de Beleidsregels), die golden ten tijde van de overtreding, toegepast, nu daarin wordt uitgegaan van lagere normbedragen voor de berekening van een bestuurlijke boete dan in de Beleidsregel boeteoplegging arbeidsomstandighedenwetgeving. Volgens beleidsregel 33, eerste lid, aanhef en onder c, gelezen in samenhang met bijlagen 1 en 3, van de Beleidsregels wordt bij overtreding van artikel 5.3, aanhef en onder a, van het Arbobesluit wegens het bij betonstaalvlechten boven schouderhoogte binden direct een bestuurlijke boete gegeven en wordt voorts uitgegaan van een boetebedrag van € 3.600,00. Volgens het tweede lid zijn de in bijlage 1 genoemde normbedragen uitgangspunt voor het berekenen van op te leggen bestuurlijke boetes voor bedrijven of instellingen met 500 of meer werknemers. Voor bedrijven of instellingen met 100 tot en met 249 werknemers geldt als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen bestuurlijke boete dat zij 60% betalen. Volgens het vierde lid, aanhef en onder b, kunnen bij de berekening van de op te leggen bestuurlijke boete één of meer van de volgende factoren aan de orde zijn die achtereenvolgens leiden tot verlaging van het al dan niet op bedrijfsgrootte gecorrigeerde normbedrag: 1˚indien de werkgever aantoont dat hij de risico’s van de werkzaamheden waarbij de overtreding waarvoor de bestuurlijke boete kan worden gegeven, zich heeft voorgedaan voldoende heeft geïnventariseerd en op grond daarvan de nodige maatregelen heeft getroffen en deugdelijke, voor de arbeid geschikte, arbeidsmiddelen en persoonlijke beschermingsmiddelen ter beschikking heeft gesteld, wordt de bestuurlijke boete met eenderde gematigd; 2˚indien de werkgever bovendien aantoont dat hij voldoende instructies heeft gegeven, wordt de bestuurlijke boete met nog eenderde gematigd; 3˚indien de werkgever bovendien aantoont dat hij adequaat toezicht heeft gehouden, wordt geen bestuurlijke boete opgelegd. 2. Aan de boete van € 2.160,00 heeft de minister een door een inspecteur van de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid opgesteld boeterapport van 12 december 2012 ten grondslag gelegd. In dat boeterapport is vermeld dat de inspecteur op 7 november 2012 heeft waargenomen dat twee medewerkers van [appellante] wapeningsstaven bonden boven schouderhoogte. De ter beschikking gestelde schragen en steigers waren onvoldoende hoog. De door de werknemers toegepaste werkmethode beperkte derhalve niet zoveel als redelijkerwijs mogelijk het gevaar van fysieke overbelasting, aldus de minister. 3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister de oplegging van de boete terecht heeft gehandhaafd. Hiertoe voert zij aan dat zij er alles aan heeft gedaan om de gevaren zoveel als redelijkerwijs mogelijk was te beperken. De rechtbank heeft niet onderkend dat de voorman, die als werknemer van [appellante] ter plaatse verantwoordelijk was, als overtreder is aan te merken. Hij had immers bij de hoofdaannemer het materiaal waarmee op juiste wijze kon worden gebonden, moeten bestellen, maar heeft dit welbewust in strijd met de door [appellante] gegeven instructies nagelaten. [appellante] kon dit redelijkerwijs niet voorkomen. Zij draagt zorg voor regelmatig toezicht, maar van haar kan niet worden verwacht dat zij permanent toezicht houdt. Voorts heeft de rechtbank de opmerkingen van de voorman in diens op 7 november 2012 afgelegde verklaring onjuist geïnterpreteerd. Nu het handelen van de voorman [appellante] niet kan worden aangerekend, ontbreekt de verwijtbaarheid van de overtreding aan de zijde van [appellante] volledig. Voorts is voldaan aan de in beleidsregel 33, vierde lid, van de Beleidsregels gestelde cumulatieve matigingsgronden. Verder voldoet ook los daarvan de opgelegde boete niet aan het evenredigheidsbeginsel, aldus [appellante]. 3.1. Niet in geschil is dat op 7 november 2012 twee werknemers van [appellante] wapeningsstaven boven schouderhoogte bonden, waardoor artikel 5.3, aanhef en onder a, van het Arbobesluit is overtreden. 3.2. Artikel 5.3, aanhef en onder a, van het Arbobesluit bevat geen schuld als bestanddeel. In beginsel mag van de verwijtbaarheid van de overtreding worden uitgegaan. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Hiertoe moet de overtreder aannemelijk maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen. 3.3. De rechtbank heeft met juistheid geoordeeld dat de door [appellante] aangevoerde omstandigheid dat het de verantwoordelijkheid was van de voorman om de voor het binden van wapeningsstaven benodigde materialen tijdig te bestellen, [appellante] niet ontsloeg van de verplichting als werkgever erop toe te zien dat die materialen daadwerkelijk ten tijde van de werkzaamheden ter beschikking van de werknemers waren gesteld, zodat zij die materialen konden gebruiken overeenkomstig het bepaalde in artikel 9.3, eerste lid, van het Arbobesluit. Op grond van het tweede lid van dit artikel kan een werknemer verantwoordelijk worden gehouden voor naleving van bepaalde voorschriften en geboden. Dit geldt evenwel niet voor de in artikel 5.3, aanhef en onder a, van het Arbobesluit vervatte voorschriften. Dit artikel is niet in artikel 9.3, tweede lid, vermeld. Gezien het bepaalde in artikel 9.1 van het Arbobesluit richten de in artikel 5.3, aanhef en onder a, van het Arbobesluit vervatte voorschriften zich tot de werkgever. Dat, zoals [appellante] stelt, de voorman welbewust in strijd met de door haar gegeven instructies heeft gehandeld, neemt derhalve niet weg dat [appellante] de verantwoordelijkheid voor naleving van die voorschriften droeg en dat dus het handelen van de voorman haar kon worden toegerekend. Voorts heeft de rechtbank terecht overwogen dat [appellante] er niet voor heeft zorg gedragen dat de arbeidsplaats zodanig was ingericht dat de benodigde materialen ten tijde van de werkzaamheden ter beschikking van de werknemers waren gesteld.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I. verklaart het hoger beroep gegrond; II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 11 april 2014 in zaak nr. 13/9257; III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond; IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 8 oktober 2013, kenmerk WBJA/JA-SVA/1.2013.0999.001, voor zover daarbij de boete van € 2.160,00 is gehandhaafd; V. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 11 april 2013, kenmerk 071207072/04, voor zover daarbij de boete van € 2.160,00 is opgelegd; VI. bepaalt dat het bedrag van de boete wordt vastgesteld op € 540,00 (zegge: vijfhonderdveertig euro); VII. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het onder IV vermelde besluit, voor zover dat is vernietigd; VIII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.960,00 (zegge: negentienhonderdzestig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; IX. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 811,00 (zegge: achthonderdelf euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt. Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, voorzitter, en mr. H.G. Sevenster en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. J. de Vries, griffier. w.g. Vlasblom w.g. De Vries voorzitter griffier Uitgesproken in het openbaar op 6 mei 2015 582-741.

Hiertoe is van belang dat de voorman blijkens diens verklaring van 7 november 2012 heeft toegegeven en [appellante] in het hogerberoepschrift en ter zitting heeft erkend dat hij heeft verzuimd tijdig de benodigde materialen bij de hoofdaannemer te bestellen. [appellante] heeft derhalve niet al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was gedaan om overtreding van artikel 5.3, aanhef en onder a, van het Arbobesluit te voorkomen. Nu gelet hierop verwijtbaarheid aan de kant van [appellante] niet geheel ontbreekt, heeft de rechtbank terecht overwogen dat de minister bevoegd was haar een boete op te leggen. 3.4. Gezien het vorenstaande heeft de rechtbank terecht overwogen dat niet geheel is voldaan aan de eerste matigingsgrond als bedoeld in beleidsregel 33, vierde lid, aanhef en onder b, van de Beleidsregels. 3.5. De Afdeling volgt haar evenwel niet in haar oordeel dat derhalve geen grond bestaat voor matiging van de opgelegde boete. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 5.3, aanhef en onder a, van het Arbobesluit om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. Ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb moet de minister bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De minister kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Bij de toepassing van het beleid dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de minister met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie. 3.6. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de minister in dit geval onvoldoende betekenis toegekend aan het feit dat [appellante] veel aandacht besteedt aan veilig werken. Zo heeft zij een Risico-Inventarisatieplan, waaronder een Veiligheids- en Gezondheidsplan, opgesteld en zijn er interne en externe audits gehouden. Voorts heeft zij aan haar werknemers door verstrekking van nieuwsbrieven, zogenaamde […] en het […] verwerken en mondeling tijdens voorlichtingsavonden instructies gegeven over veilig werken en de te treffen maatregelen bij het binden van wapeningsstaven. [appellante] heeft in een werkinformatieplan voorgeschreven dat de voorman, alsook de onder zijn verantwoordelijkheid werkende werknemers, dagelijks een zogenaamde last minute risico-inventarisatie op de bouwplaats uitvoeren. Bij een dergelijke inventarisatie dient onder meer te worden vastgesteld welke materialen die dag benodigd zijn om de werkzaamheden veilig te verrichten. Ook heeft de voorman cursussen gevolgd waarin geleerd is tijdig het voor de werkzaamheden benodigde materiaal te bestellen. Verder heeft [appellante] onweersproken gesteld dat regelmatig toezicht wordt gehouden. Redelijkerwijs kan van haar niet worden verwacht dat [appellante] naast een ervaren voorman zelf permanent toezicht houdt. [appellante] heeft aldus de risico’s die zich bij het binden van wapeningsstaven kunnen voordoen geïnventariseerd en voldoende instructies gegeven. Voorts heeft [appellante] in behoorlijke mate toezicht gehouden. Zij heeft zich derhalve relevante inspanningen getroost om overtreding van artikel 5.3, aanhef en onder a, van het Arbobesluit te voorkomen. 3.7. De Afdeling acht de in beleidsregel 33, vierde lid, aanhef en onder b, van de Beleidsregels vermelde factoren op zichzelf genomen relevant om te bepalen of grond bestaat voor matiging van een op te leggen boete. De matigingsgronden, waarin die factoren zijn opgenomen, zijn evenwel cumulatief. Dit betekent dat eerst tot matiging kan worden overgegaan indien geheel is voldaan aan de veelomvattende opsomming van factoren in de eerste matigingsgrond en voorts dat toepassing van de tweede en derde matigingsgrond afhankelijk is van de vraag of aan de voorafgaande matigingsgronden geheel is voldaan. Dit kan er met regelmaat toe leiden dat de boete voor werkgevers die weliswaar niet hebben voldaan aan alle factoren van de eerste matigingsgrond, maar wel aan een belangrijk deel daarvan en bovendien geheel of in belangrijke mate hebben voldaan aan de tweede en/of derde matigingsgrond, in het geheel niet wordt gematigd. Deze werkgevers wordt dan dezelfde boete opgelegd als werkgevers die zich in het geheel geen inspanningen hebben getroost om de overtreding te voorkomen. Derhalve is de Afdeling, anders dan voorheen, van oordeel dat artikel 33, vierde lid, aanhef en onder b, van de Beleidsregels in zoverre onredelijk is. Ook in het geval van [appellante] leidt toepassing van het beleid om de hiervoor aangegeven redenen tot een onevenredige boete. Hiertoe is van belang dat [appellante] met de onder 3.6 vermelde inspanningen grotendeels aan de tweede en derde matigingsgrond, maar tevens voor een belangrijk deel aan de eerste matigingsgrond, heeft voldaan. Om deze reden is de Afdeling van oordeel dat de hoogte van de opgelegde boete niet in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel. Gegeven de hiervoor weergegeven omstandigheden doet zich in dit geval een verminderde mate van verwijtbaarheid voor die grond biedt voor matiging van de opgelegde boete met 75%. Het betoog slaagt. 4. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van [appellante] tegen het besluit van 8 oktober 2013 gegrond verklaren en dat besluit vernietigen, voor zover daarbij de boete van € 2.160,00 is gehandhaafd. De Afdeling zal op hierna te melden wijze in de zaak voorzien en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het besluit, voor zover dat is vernietigd. 5. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.