ECLI:NL:RVS:2014:4178

201308914/1/A3. Datum uitspraak: 19 november 2014 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: de rechtspersoon naar buitenlands recht Pharmacosmos Holding A/S, gevestigd te Holbæk (Denemarken), appellante, tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 14 augustus 2013 in zaak nrs. 12/7698 en 13/437 in het geding tussen: Pharmacosmos en NL Octrooicentrum.

Bij besluit van 26 juni 2012 heeft NL Octrooicentrum het verzoek van Pharmacosmos om correctie van het octrooiregister afgewezen en het tegen het verval van het octrooi gemaakte bezwaar en het verzoek om herstel in de vorige toestand niet-ontvankelijk verklaard. Bij besluit van 12 december 2012 heeft NL Octrooicentrum het door Pharmacosmos daartegen gemaakte bezwaar voor zover gericht tegen de afwijzing van het verzoek om correctie van het octrooiregister niet-ontvankelijk verklaard en voor zover gericht tegen het niet-ontvankelijk verklaren van het herstelverzoek ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 14 augustus 2013 heeft de rechtbank de door Pharmacosmos daartegen ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft Pharmacosmos hoger beroep ingesteld. NL Octrooicentrum heeft een verweerschrift ingediend. Pharmacosmos heeft nadere stukken ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 31 juli 2014, waar Pharmacosmos, vertegenwoordigd door mr. O.V. Lamme en mr. G. Kuipers, advocaten te Amsterdam, en NL Octrooicentrum, vertegenwoordigd door mr. C. Witteman, aldaar werkzaam, zijn verschenen.

1. Ingevolge artikel 62 van de Rijksoctrooiwet 1995 (hierna: Row 1995) vervalt een octrooi van rechtswege, wanneer de in artikel 61 genoemde bedragen niet binnen zes kalendermaanden na de daar genoemde vervaldag zijn betaald. Van dit vervallen wordt in het octrooiregister van het bureau aantekening gedaan. Ingevolge artikel 23, eerste lid, wordt, indien de houder van een Europees octrooi, ondanks het betrachten van alle in de gegeven omstandigheden geboden zorgvuldigheid, niet in staat is geweest een termijn ten opzichte van het Bureau in acht te nemen, op zijn verzoek door het Bureau de vorige toestand hersteld indien het niet in acht nemen van de termijn ingevolge deze rijkswet rechtstreeks heeft geleid tot het verlies van enig recht of rechtsmiddel. Ingevolge het tweede lid is het eerste lid niet van toepassing op het niet in acht nemen van de hierna in het derde lid bedoelde termijn. Ingevolge het derde lid, wordt het verzoek binnen twee maanden, te rekenen vanaf de datum waarop de oorzaak van het niet in acht nemen van de termijn voor het verrichten van de desbetreffende handeling is weggenomen, doch uiterlijk binnen een termijn van een jaar na het verstrijken van de niet in acht genomen termijn, ingediend. De nog niet verrichte handeling moet uiterlijk gelijktijdig met het verzoek geschieden. 2. De Afdeling stelt het volgende vast. Pharmacosmos heeft op 24 maart 1999 de aanvraag ingediend die tot het Europese octrooi nummer 1066056 heeft geleid. Pharmacosmos heeft de betalingen van de jaartaksen voor haar octrooien in Nederland uitbesteed aan International Patentbureau A/S (hierna: IPB), dat haar naam na een fusie heeft gewijzigd in Awapatent. Op 5 februari 2010 heeft NL Octrooicentrum adviezen gestuurd aan IPB met betrekking tot de te betalen jaartaksen. Daarin staat niet vermeld dat de betalingen moeten plaatsvinden onder vermelding van het octrooinummer. Een van de bijgevoegde overzichten vermeldt dat uiterlijk 31 maart 2010 de taks à € 600,00 moet zijn ontvangen voor octrooinummer 1066056 van Pharmacosmos. Uit een ander bijgevoegd overzicht volgt dat uiterlijk 31 maart 2010 onder meer de jaartaks à € 280,00 betaald moet zijn voor een ander octrooi. Tevens heeft NL Octrooicentrum bij die adviezen een ongedateerde brief met het onderwerp "modernized patent register" gevoegd, waarin NL Octrooicentrum bericht dat het vanaf medio februari geen brieven meer stuurt die vermelden dat het octrooi is vervallen. Bij brief van 23 februari 2010 aan NL Octrooicentrum heeft Awapatent de betaling van de taks van Pharmacosmos voor het jaar 2010 aangekondigd. Deze brief vermeldt zowel het octrooinummer als haar eigen referentienummer. Niet kan worden vastgesteld of NL Octrooicentrum deze brief heeft ontvangen, omdat onduidelijk is of de brief aangetekend is verstuurd en NL Octrooicentrum de ontvangst ervan ontkent nu het de brief niet heeft kunnen terugvinden in de map met alle boekingsstukken. Op 2 maart 2010 heeft Awapatent een bedrag van € 880,00 overgemaakt aan NL Octrooicentrum. Daarbij heeft Awapatent het octrooinummer van voormeld ander octrooi, alsmede haar eigen referentienummer voor Pharmacosmos vermeld. NL Octrooicentrum is in beginsel in staat betalingen onder vermelding van een eigen referentienummer te koppelen aan een octrooi, wanneer het de aankondigingsbrief in dezelfde periode ontvangt als de betaling. Als een binnengekomen betaling niet kan worden verwerkt, wordt het bedrag door NL Octrooicentrum gerestitueerd. De taks à € 280,00 voor het andere octrooi heeft NL Octrooicentrum verwerkt en geaccepteerd. Anders dan gebruikelijk, heeft NL Octrooicentrum het bedrag van € 600,00 niet gerestitueerd nadat is gebleken dat dit niet kon worden verwerkt. Niet kan worden vastgesteld of NL Octrooicentrum, naar het ter zitting heeft gesteld, in 2011 alsnog het bedrag heeft gerestitueerd. Op 10 maart 2011 heeft NL Octrooicentrum van Awapatent de betaling van de taks van Pharmacosmos voor het jaar 2011 ontvangen. Bij brief van 20 mei 2011 heeft NL Octrooicentrum aan Awapatent medegedeeld dat de betaling van de taks voor het jaar 2011 niet kon worden verwerkt omdat het octrooi per 1 oktober 2010 is vervallen. Bij brief van 30 maart 2012 aan NL Octrooicentrum heeft Awapatent bevestigd dat zij voormelde brief van 20 mei 2011 op 23 mei 2011 heeft ontvangen, maar stelt zij die brief niet goed te hebben gelezen. Bij brief van 7 juni 2012 heeft Pharmacosmos een verzoek gedaan om correctie van het octrooiregister, bezwaar gemaakt tegen het verval van het octrooi en een verzoek om herstel van het octrooi in de vorige toestand gedaan op grond van artikel 23, eerste lid, van de Row 1995. Bij besluit van 26 juni 2012 heeft NL Octrooicentrum het verzoek om correctie van het octrooiregister afgewezen. Voorts heeft het bij dat besluit het bezwaar gericht tegen het verval en het verzoek om herstel in de vorige toestand niet-ontvankelijk verklaard. Bij besluit van 12 december 2012 heeft NL Octrooicentrum het bezwaar tegen de afwijzing van het correctieverzoek niet-onvankelijk verklaard en het bezwaar tegen het niet-onvankelijk verklaren van het herstelverzoek ongegrond verklaard. 3. Ambtshalve overweegt de Afdeling dat in de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) niet is voorzien in een niet-ontvankelijkverklaring van een primaire aanvraag. De Awb kent slechts de toe- of afwijzing en het buiten behandeling laten van de aanvraag. Artikel 23 van de Row 1995 bevat evenmin de mogelijkheid om het primaire verzoek tot herstel in de vorige toestand niet¬-ontvankelijk te verklaren. Er bestaat geen reden om in dit opzicht van de Awb af te wijken. Nu dit formele gebrek niet tot gevolg heeft of heeft gehad dat er geen rechtsbescherming openstond voor Pharmacosmos, leidt dit niet tot gegrondverklaring van het hoger beroep. 4. De rechtbank heeft de beroepen tegen de besluiten van 26 juni 2012 en 12 december 2012 ongegrond verklaard. De rechtbank heeft overwogen dat verval van het octrooi geen besluit is in de zin van artikel 1:3 van de Awb. Het is een van rechtswege ontstane situatie als gevolg van het niet voldoen van de jaartaks. De enige mogelijkheid om tegen het verval van het octrooi en de wijze van afhandeling van de betaling op te komen is door middel van een herstelverzoek als bedoeld in artikel 23 van de Row 1995, aldus de rechtbank. Het bezwaar tegen het verval van het octrooi is volgens de rechtbank door NL Octrooicentrum terecht niet-ontvankelijk verklaard. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat de gevraagde correctie van het octrooiregister een feitelijke handeling is, waartegen geen bestuursrechtelijke rechtsbescherming openstaat. Met de feitelijke correctie of de weigering daarvan wordt immers niet beoogd een rechtsgevolg ten aanzien van Pharmacosmos in het leven te roepen anders dan reeds ligt besloten in het daaraan ten grondslag liggende verval van het octrooi, zodat een dergelijke correctie niet is aan te merken als een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb. Het bezwaar tegen de weigering de gevraagde correctie in het octrooiregister te verrichten heeft NL Octrooicentrum volgens de rechtbank dan ook terecht niet-ontvankelijk verklaard. Tot slot heeft de rechtbank geoordeeld dat NL Octrooicentrum terecht Pharmacosmos niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar herstelverzoek en dat standpunt in bezwaar terecht heeft gehandhaafd wegens overschrijding van de termijn voor indiening van een dergelijk verzoek. 5. In hoger beroep betoogt Pharmacosmos dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het verval van een octrooi geen besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb is. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 24 oktober 2012 in zaak nr. 201108028/1/A3, stelt zij dat aan het verval van het octrooi een appellabel besluit ten grondslag ligt.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. B.J. van Ettekoven en mr. G.M.H. Hoogvliet, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.A.M. van Deventer-Lustberg, griffier. w.g. Van Altena w.g. Van Deventer-Lustberg voorzitter griffier Uitgesproken in het openbaar op 19 november 2014 587.

Volgens Pharmacosmos kan de regeling van artikel 23 van de Row 1995 geen allesomvattende oplossing bieden voor de gevallen waarin het verval ten onrechte is vastgesteld, nu ingevolge het vijfde lid van dat artikel de gevolgen van het ten onrechte vastgestelde verval deels in stand blijven. 5.1. Ingevolge artikel 62 van de Row 1995 vervalt een octrooi van rechtswege wanneer de taks, als bedoeld in artikel 61 van die wet, niet tijdig is betaald. De constatering van het verval van een octrooi is derhalve niet gericht op rechtsgevolg en geen besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb waartegen een rechtsmiddel kan worden aangewend. Ook bevat die constatering geen bestuurlijk rechtsoordeel omdat uit de wet volgt in welk geval het verval intreedt en deze niet ziet op het al dan niet aanwenden van een bevoegdheid. De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat NL Octrooicentrum terecht het door Pharmacosmos tegen het vermeende verval van het octrooi gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk heeft verklaard. Dat NL Octrooicentrum van het vervallen van een octrooi aantekening dient te maken in het octrooiregister doet aan het voorgaande niet af. De aantekening is niet als besluit aan te merken, nu deze slechts mededeling doet van de van rechtswege ontstane situatie. Anders dan bij het in artikel 52, vierde lid, van de Row 1995 bedoelde rechtsverlies, waarop voormelde uitspraak van de Afdeling van 24 oktober 2012 ziet, treedt het verval van octrooi van rechtswege in zonder dat daaraan een handeling van NL Octrooicentrum vooraf dient te gaan. 5.2. Het betoog faalt. 6. Verder betoogt Pharmacosmos dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij de termijn heeft overschreden voor het doen van een herstelverzoek als bedoeld in artikel 23 van de Row 1995. De beweerdelijke overschrijding van de termijn voor het indienen van het volledigheidshalve gedane herstelverzoek kan haar niet worden tegengeworpen. De termijn voor het herstelverzoek kan volgens Pharmacosmos niet aanvangen voordat de octrooihouder bekend is geworden met het vermeende gebrek. Het is bovendien niet aan haar, maar aan NL Octrooicentrum te wijten dat de termijn is overschreden, aldus Pharmacosmos. 6.1. Gelet op het bepaalde in artikel 23, derde lid, van de Row 1995 verstreek op 30 september 2011 de uiterste termijn voor het indienen van een verzoek tot herstel als bedoeld in het eerste lid van dat artikel. Er bestaat, gelet op die bepaling, geen grond voor het oordeel dat de termijn pas aanvangt op het moment dat de octrooihouder bekend wordt met het vervallen van zijn octrooi. Bij brief van 20 mei 2011 heeft NL Octrooicentrum aan Awapatent medegedeeld dat de betaling van de taks voor het jaar 2011 niet kon worden verwerkt omdat het octrooi per 1 oktober 2010 is vervallen. De termijn voor het indienen van een verzoek tot herstel was op dat moment nog niet verstreken. Dat Awapatent die brief, zo blijkt uit haar brief van 30 maart 2012, niet goed heeft gelezen, komt voor rekening en risico van Pharmacosmos, nu laatstgenoemde de betalingen van de taksen aan Awapatent heeft uitbesteed. Daargelaten of overschrijding van de in artikel 23, derde lid, van de Row genoemde uiterste termijn van een jaar, gelet op het systeem van de wet, verschoonbaar is, heeft Pharmacosmos, gezien het vorenstaande, geen omstandigheden aannemelijk gemaakt op grond waarvan overschrijding van die termijn verschoonbaar zou zijn. Dat NL Octrooicentrum abusievelijk de onverwerkte betaling van de taks niet, althans niet tijdig, heeft gerestitueerd biedt voorts geen grond voor het oordeel dat het aan NL Octrooicentrum te wijten is dat Pharmacosmos die termijn heeft overschreden. 6.2. Het betoog faalt. 7. Voorts betoogt Pharmacosmos dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat alleen door middel van een herstelverzoek als bedoeld in artikel 23 van de Row 1995 kan worden opgekomen tegen het verval van het octrooi en de wijze van afhandeling van de betaling. Daartoe voert Pharmacosmos aan dat NL Octrooicentrum in dit geval een fout heeft gemaakt en deze fout ambtshalve door hem ongedaan dient te worden gemaakt. In ieder geval dient daartoe te worden overgegaan naar aanleiding van een correctieverzoek. Voor een herstelverzoek is dan geen ruimte omdat wel is betaald en het octrooi niet is vervallen, aldus Pharmacosmos. Voorts heeft de rechtbank niet onderkend dat de correctie van het octrooiregister een rechtshandeling van publiekrechtelijke aard is, waartegen rechtsbescherming openstaat. 7.1. Anders dan de rechtbank, is de Afdeling van oordeel dat het doen van een verzoek als bedoeld in artikel 23, eerste lid, van de Row 1995 niet de enige weg is om een situatie, zoals thans aan de orde, te herstellen. Indien NL Octrooicentrum, zoals Pharmacosmos meent, ten onrechte heeft aangenomen dat aan de voorwaarde voor het verval van het octrooi is voldaan, dient NL Octrooicentrum dat te corrigeren. De bevoegdheid van NL Octrooicentrum tot correctie van het octrooiregister heeft evenwel geen publiekrechtelijke basis in de Row 1995. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het corrigeren van een kennelijke onjuistheid in het octrooiregister een feitelijke handeling is, waartegen geen bestuursrechtelijke rechtsbescherming openstaat. Met een feitelijke correctie wordt immers niet beoogd een rechtsgevolg in het leven te roepen. Een dergelijke correctie is dan ook niet aan te merken als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. Hieruit volgt dat niet de bestuursrechter, doch uitsluitend de burgerlijke rechter bevoegd is kennis te nemen van de gevorderde correctie van het octrooiregister. 7.2. Het betoog faalt. 8. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. 9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.