ECLI:NL:RVS:2014:3212

201310613/1/A3.

Datum uitspraak: 27 augustus 2014

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam,

appellant,

tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 9 oktober 2013 in zaken nrs. 13/5009 en 13/5010 in het geding tussen:

[wederpartij]

en

het college.

Bij besluit van 3 april 2013 heeft het college [wederpartij] onder oplegging van een dwangsom gelast escortbemiddelingsactiviteiten van prostituees die niet in het bezit zijn van een geldige titel om te werken, per direct te staken en gestaakt te houden.

Bij besluit van 31 mei 2013 is het college naar aanleiding van een controle overgegaan tot invordering van de wegens het niet naleven van de last van 3 april 2013 verbeurde dwangsom van € 12.500,00.

Bij besluit van 29 augustus 2013 heeft het college het door [wederpartij] tegen deze besluiten gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 9 oktober 2013 heeft de voorzieningenrechter het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 29 augustus 2013 vernietigd, de besluiten van 3 april 2013 en 31 mei 2013 herroepen en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft het college hoger beroep ingesteld.

[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 27 mei 2014, waar het college, vertegenwoordigd door T. Hermary, werkzaam bij de gemeente, en [wederpartij], vertegenwoordigd door mr. M. Kashyap, advocaat te Amsterdam, zijn verschenen.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. bevestigt de aangevallen uitspraak;

II. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam tot vergoeding van bij [wederpartij] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 974,00 (zegge: negenhonderdvierenzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

III. bepaalt dat van het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam een griffierecht van € 493,00 (zegge: vierhonderddrieënnegentig euro) wordt geheven.

Aldus vastgesteld door mr. B.J. van Ettekoven, voorzitter, en mr. N. Verheij en mr. D.J.C. van den Broek, leden, in tegenwoordigheid van mr. E.A. Binnema, griffier.

w.g. Van Ettekoven w.g. Binnema

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 27 augustus 2014

589. 1. De Afdeling overweegt ambtshalve het volgende. Uit artikel 3.40 en het samenstel van de overige bepalingen van paragraaf 4 van de Algemene Plaatselijke Verordening 2008 van de gemeente Amsterdam (hierna: Apv) volgt dat de burgemeester de daarin vervatte regels over prostitutie, seksinrichtingen en sekswinkels uitvoert. Gelet op artikel 125, derde lid, van de Gemeentewet in samenhang bezien met artikel 5:32 van de Algemene wet bestuursrecht wordt de bevoegdheid tot oplegging van een last onder dwangsom die dient tot handhaving van die regels uitgeoefend door de burgemeester. De bevoegdheid om een last onder dwangsom op te leggen wegens overtreding van artikel 3.30, eerste lid, aanhef en onder d, van de Apv komt dan ook toe niet toe aan het college, maar aan de burgemeester. Dit geldt gelet op hetgeen is bepaald in artikel 5:37, eerste lid, in samenhang bezien met artikel 5:32, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht evenzeer voor de bevoegdheid om bij beschikking de verbeurde dwangsom in te vorderen. Partijen en de voorzieningenrechter hebben dit niet onderkend. Hoewel dit op zichzelf aanleiding is voor vernietiging van de aangevallen uitspraak en het besluit van 29 augustus 2013, zal de Afdeling met het oog op finale geschilbeslechting overgaan tot een inhoudelijke beoordeling.

2. In artikel 3.30, eerste lid, aanhef en onder d, van de Apv is bepaald dat de exploitant en de leidinggevende er zorg voor dragen dat in het bedrijf uitsluitend prostituees werkzaam zijn die gerechtigd zijn tot het verrichten van arbeid, in het bezit zijn van een voor het verrichten van arbeid geldige verblijfstitel en die, voor zover zij daartoe verplicht zijn, zijn ingeschreven in het handelsregister.

In artikel 3.42 is bepaald dat artikel 3.30, eerste lid, van overeenkomstige toepassing is op escortbedrijven.

3. Aan de last onder dwangsom van 3 april 2013 heeft het college een mutatierapport van 11 januari 2013 van de Regiopolitie Kennemerland ten grondslag gelegd. In dit rapport wordt melding gemaakt van een incident waarbij vier Roemeense prostituees waren betrokken, die niet als zelfstandigen werkzaam zouden zijn. Het escortbedrijf van [wederpartij] is als bemiddelaar voor deze prostituees opgetreden. Volgens het college heeft [wederpartij] aldus in strijd met artikel 3.30, eerste lid, aanhef en onder d, van de Apv gehandeld.

Aan de invorderingsbeschikking van 31 mei 2013 heeft het college een rapport van bevindingen van een toezichthouder van de gemeente Amsterdam van 10 april 2013 ten grondslag gelegd. In dit rapport zijn de bevindingen neergelegd van een controle op 4 april 2013 bij het escortbedrijf van [wederpartij]. De conclusie van het rapport is dat [wederpartij], door zijn escortbedrijf als bemiddelaar op te laten treden voor een niet zelfstandige Roemeense prostituee, de bij besluit van 3 april 2013 opgelegde last heeft overtreden, waardoor de opgelegde dwangsom is verbeurd.

4. In zijn uitspraak van 9 oktober 2013 heeft de voorzieningenrechter overwogen dat in de thans aan de orde zijnde gevallen moet worden aangenomen dat de prostituees hun werkzaamheden als zelfstandigen hebben verricht. Volgens de voorzieningenrechter heeft het college zich dan ook ten onrechte op het standpunt gesteld dat [wederpartij], door zijn escortbedrijf bemiddelingswerkzaamheden voor deze prostituees te laten uitvoeren, in strijd met het bepaalde in artikel 3.30, eerste lid, aanhef en onder d, van de Apv heeft gehandeld. Het college heeft niet mogen besluiten om op deze grondslag handhavend jegens [wederpartij] op te treden, aldus de voorzieningenrechter.

5. Het college kan zich niet met deze uitspraak verenigen en heeft daartegen hoger beroep ingesteld.

6. Naar aanleiding van dit hoger beroep overweegt de Afdeling als volgt. Ten tijde van het nemen van het besluit van 29 augustus 2013 was het voor Bulgaren en Roemenen niet mogelijk om als werknemer in de prostitutiebranche werkzaam te zijn. Voor Bulgaarse en Roemeense werknemers was gelet op artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav) een tewerkstellingsvergunning vereist, maar gelet op artikel 3 van het Besluit uitvoering Wav kon die voor werkzaamheden in de prostitutiebranche niet worden verleend. Omdat er voor Bulgaren en Roemenen destijds al geen beperkingen waren op het vrij verkeer van diensten, bestond er voor hen wel de mogelijkheid om als zelfstandige in de prostitutiebranche werkzaam te zijn.

6.1. Niet in geschil is dat de prostituees genoemd in het besluit van 3 april 2013 tot oplegging van de last onder dwangsom en de prostituee genoemd in het besluit van 31 mei 2013 tot invordering van de verbeurde dwangsom, de Roemeense nationaliteit hebben. Het was [wederpartij] niet toegestaan om bemiddelingswerkzaamheden voor deze vrouwen te verrichten, tenzij deze vrouwen als zelfstandigen werkzaam waren. De voorzieningenrechter heeft dan ook terecht overwogen dat het geschil zich toespitst op de vraag of de Roemeense prostituees hun arbeid als zelfstandigen verrichtten.

6.2. Deze vraag dient, zoals de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen, te worden beantwoord aan de hand van hetgeen het Hof van Justitie van de Europese unie in het arrest van 20 november 2001, nr. C-268/99, Jany e.a., ECLI:EU:C:2001:616, heeft overwogen over het verrichten van werkzaamheden door prostituees.

"70. Het staat aan de nationale rechter om in elk afzonderlijk geval aan de hand van de hem voorgelegde bewijzen na te gaan, of is voldaan aan de voorwaarden op grond waarvan kan worden aangenomen dat de prostitutie door de dienstverrichter zelfstandig wordt beoefend, te weten:

- zonder enige gezagsverhouding met betrekking tot de keuze van deze activiteit, de arbeidsomstandigheden en de beloning,

- onder zijn eigen verantwoordelijkheid, en

- tegen een beloning die volledig en rechtstreeks aan hem wordt betaald."

6.3. Gelet op deze overweging is voor de beantwoording van de vraag of de vrouwen hun prostitutiewerkzaamheden als zelfstandigen verrichtten, bepalend of de activiteiten zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid zijn uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.

6.4. Het college stelt zich op het standpunt dat er een gezagsverhouding tussen de Roemeense prostituees en het bemiddelende escortbedrijf bestond. In dit kader wijst het college erop dat op de website van het escortbedrijf van [wederpartij] geen foto’s staan van de prostituees die geboekt kunnen worden, maar zogenoemde fake foto’s. De klant kiest de prostituee dus niet zelf uit. Het college stelt dat de klant opdracht geeft aan en onderhandelt met het escortbedrijf, waarna het bedrijf beslist aan welke prostituee de opdracht wordt gegund. Daarbij maakt het escortbedrijf volgens het college ook een inschatting of zich een veiligheidsrisico voordoet. Dat de prostituee de opdracht vervolgens kan weigeren, is volgens het college inherent aan de aard van haar intieme werkzaamheden. Verder brengt het college naar voren dat het escortbedrijf van [wederpartij] een richtprijs van € 150,00 per uur hanteert. Volgens het college hebben de prostituees in de praktijk geen invloed op deze prijs. Verder wijst het college erop dat de klant naar het escortbedrijf belt als hij zijn afspraak met de prostituee wil verlengen. Naar de opvatting van het college mag van een zelfstandig werkende prostituee evenwel worden verwacht dat zij de onderhandelingen hierover zelf voert. Het is voorts ook de klant die contact met het escortbedrijf opneemt, zo stelt het college, als zich problemen voordoen. Het college betoogt voorts dat het escortbedrijf van [wederpartij] een directe invloed op de arbeidsomstandigheden van de prostituees heeft, door te bepalen dat van bepaalde producten gebruik moet worden gemaakt, dat de prostituee er verzorgd uit moet zien en dat zij regelmatig een soa-test moet doen.

6.5. [wederpartij] betwist het door het college ingenomen standpunt en wijst erop dat de prostituees als zelfstandige zijn ingeschreven in de Kamer van Koophandel en dat zij met zijn escortbedrijf een samenwerkingsovereenkomst hebben gesloten, waarin hun zelfstandigheid en onafhankelijkheid worden benadrukt. Onder meer is daarin vermeld dat zij van de door het escortbedrijf gehanteerde richtprijs mogen afwijken. Dat de prostituees in de praktijk vaak aansluiten bij de richtprijs, is volgens [wederpartij] logisch, omdat de kans dan groter is dat zij worden geboekt. [wederpartij] stelt dat de bemiddeling door zijn escortbedrijf er als volgt uit ziet. Een klant benadert het escortbedrijf. Het escortbedrijf noemt de door de prostituees vastgestelde tarieven en hoort de wensen van de klant aan. Het escortbedrijf bepaalt vervolgens welke vrouw het beste bij de wensen van de klant past. Het is volgens [wederpartij] vervolgens aan de prostituee om te beslissen of zij de opdracht aanneemt. Zij mag de opdracht altijd weigeren, ook als zij niet akkoord gaat met het door de klant voorgestelde tarief. Als er een afspraak tussen de klant en de prostituee plaatsvindt en de klant wil deze afspraak verlengen, dan belt in de regel niet de klant, maar de prostituee om dit aan het escortbedrijf te melden. Zodoende weet het escortbedrijf dat de prostituee niet beschikbaar is voor nieuwe boekingen en dat zij veilig is. [wederpartij] betwist de stelling van het college dat de klant bij het escortbedrijf terecht kan als zich problemen voordoen. [wederpartij] wijst er verder nog op dat de klant rechtstreeks aan de prostituee betaalt. De prostituee betaalt aan het escortbedrijf slechts een vaste vergoeding voor de bemiddelingswerkzaamheden.

6.6. De Afdeling kan het college niet volgen in het ter zitting door hem ingenomen standpunt dat prostituees niet bemiddeld kunnen worden zonder dat er een gezagsverhouding tot de bemiddelaar bestaat. De zorgplicht die het escortbedrijf heeft tegenover de prostituees die het bemiddelt, is een omstandigheid die op het bestaan van een gezagsverhouding kan duiden, maar brengt die gezagsverhouding - anders dan het college stelt - niet zonder meer met zich. Het komt dan ook aan op een beoordeling van de feiten en omstandigheden van de aan de besluiten van 3 april 2013 en 31 mei 2013 ten grondslag gelegde gevallen, aan de hand van hetgeen de Afdeling hiervoor onder 6.2 en 6.3 heeft overwogen. Het is aan het college om deze beoordeling te maken en op deugdelijke wijze te motiveren op grond van welke feiten en omstandigheden een gezagsverhouding tussen het escortbedrijf van [wederpartij] en de prostituees moet worden aangenomen. De Afdeling is van oordeel dat het college hier niet in is geslaagd. Gelet op de vrijheid van de prostituees bij het accepteren van een afspraak, het verlengen van die afspraak en het te hanteren tarief en gelet op het feit dat de betaling rechtstreeks aan de prostituees geschiedt, moet het er naar het oordeel van de Afdeling voor worden gehouden dat een gezagsverhouding tussen het escortbedrijf van [wederpartij] en de prostituees ontbreekt, hetgeen strookt met de tussen [wederpartij] en de prostituees gesloten samenwerkingsovereenkomst. De voorzieningenrechter heeft dan ook terecht aangenomen dat de prostituees als zelfstandigen werkzaam waren. Met de voorzieningenrechter is de Afdeling voorts van oordeel dat het college zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat [wederpartij], door zijn escortbedrijf bemiddelingswerkzaamheden voor deze prostituees te laten uitvoeren, in strijd met het bepaalde in artikel 3.30, eerste lid, aanhef en onder d, van de Apv heeft gehandeld en dat het niet heeft mogen besluiten om op deze grondslag handhavend jegens [wederpartij] op te treden.

7. De rechtbank heeft terecht het besluit van 29 augustus 2013 vernietigd en de besluiten van 3 april 2013 en 31 mei 2013 herroepen. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd, zij het - gelet op hetgeen onder 1 is overwogen - met verbetering van de gronden waarop zij berust.

8. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.