ECLI:NL:RVS:2014:3207

201310261/1/A1. Datum uitspraak: 27 augustus 2014 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Tussenuitspraak met toepassing van artikel 8:51d van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) op het hoger beroep van: [appellanten], allen wonend te [woonplaats], gemeente Smallingerland, tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 1 oktober 2013 in zaak nr. 13/1301 in het geding tussen: [appellanten] en het college van burgemeester en wethouders van Smallingerland. Bij besluit van 7 maart 2013 heeft het college aan Bam Woningbouw Noord omgevingsvergunning verleend voor de verbouwing/uitbreiding van een woongebouw op het perceel Torenstraat 14 te Drachten (hierna: het perceel). Bij uitspraak van 1 oktober 2013 heeft de rechtbank het door [appellanten] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak hebben [appellanten] hoger beroep ingesteld. Het college heeft een verweerschrift ingediend. Het college heeft nadere stukken ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 18 juni 2014, waar [appellanten], vertegenwoordigd door [gemachtigde], en het college, vertegenwoordigd door mr. J. Boersma, werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: draagt het college van burgemeester en wethouders van Smallingerland op om binnen 16 weken na de verzending van deze tussenuitspraak met inachtneming van hetgeen daarin is overwogen: 1. het besluit van 7 maart 2013 te herstellen op een wijze als bedoeld in rechtsoverweging 9; 2. de uitkomst aan de Afdeling en partijen mede te delen en het nieuwe besluit op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend te maken. Aldus vastgesteld door mr. Th.C. van Sloten, voorzitter, en mr. N. Verheij en mr. J. Kramer, leden, in tegenwoordigheid van mr. V. van Dorst, griffier. w.g. Van Sloten w.g. Van Dorst voorzitter griffier Uitgesproken in het openbaar op 27 augustus 2014 531-712. 1. Ingevolge artikel 8:51d van de Awb, voor zover hier van belang, kan de Afdeling het bestuursorgaan opdragen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen. 2. Het bouwplan voorziet in het verbouwen van een bestaand pand op het perceel om het geschikt te maken voor woontraining van jongeren met een licht verstandelijke handicap. In het bestaande pand zullen twaalf zorgappartementen worden gerealiseerd. Daarnaast voorziet het bouwplan op het binnenterrein van het perceel in de oprichting van een nieuw gebouw met twee zorgappartementen voor dezelfde doelgroep en een buitenschoolse opvang voor kinderen met een licht verstandelijke handicap. Op het terrein achter het perceel Torenstraat 18 (hierna: het achterterrein) worden ten behoeve van het bouwplan een aantal parkeerplaatsen, een buitenspeelruimte en een berging/fietsenstalling gerealiseerd. Het bouwplan is in strijd met het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Drachten Noord-Oost". Om het bouwplan niettemin mogelijk te maken, heeft het college met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 3°, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo) omgevingsvergunning verleend. 3. Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Wabo is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het bouwen van een bouwwerk en het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan. Ingevolge artikel 2.10, eerste lid, aanhef en onder c, wordt, voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, de omgevingsvergunning geweigerd indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan. Ingevolge het tweede lid wordt in gevallen als bedoeld in het eerste lid, onder c, de aanvraag mede aangemerkt als een aanvraag om een vergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, en wordt de vergunning slechts geweigerd indien vergunningverlening met toepassing van artikel 2.12 niet mogelijk is. Ingevolge artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 3°, kan, voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, de omgevingsvergunning slechts worden verleend indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan, indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en de motivering van het besluit een goede ruimtelijke onderbouwing bevat. Ingevolge artikel 6.5, eerste lid, van het Besluit omgevingsrecht (hierna: het Bor), voor zover hier van belang, wordt, voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de wet, de omgevingsvergunning, waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 3º, van de wet wordt afgeweken van het bestemmingsplan, niet verleend dan nadat de gemeenteraad van de gemeente waar het project geheel of in hoofdzaak zal worden of wordt uitgevoerd, heeft verklaard dat hij daartegen geen bedenkingen heeft. Ingevolge het tweede lid kan de verklaring slechts in het belang van een goede ruimtelijke ordening worden geweigerd. Ingevolge het derde lid kan de gemeenteraad categorieën gevallen aanwijzen waarin een verklaring niet is vereist. 4. [appellanten] betogen dat de rechtbank heeft miskend dat het college niet bevoegd was de omgevingsvergunning te verlenen, nu de raad van de gemeente Smallingerland niet heeft verklaard tegen het project geen bedenkingen te hebben. Volgens [appellanten] heeft de raad geen categorieën gevallen, als bedoeld in artikel 6.5, derde lid, van het Bor, aangewezen waarin een verklaring van geen bedenking niet is vereist. Het besluit van de raad van 5 oktober 2010, waarnaar het college in het besluit van 7 maart 2013 verwijst, kan niet als zodanig worden aangemerkt, omdat daarin, zonder dat daaraan een ruimtelijke afweging ten grondslag ligt, is opgenomen dat indien artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 3º, van de Wabo wordt toegepast in geen enkel geval een verklaring van geen bedenkingen is vereist, hetgeen in strijd is met de rechtszekerheid en het motiveringsbeginsel, aldus [appellanten]. Het besluit van 5 oktober 2010 is, gelet op de uitspraak van de Afdeling van 26 juli 2002 in zaak nr. 200104374/1, volgens [appellanten] ook in strijd met de rechtszekerheid en daarmee onverbindend, nu het volgens het daaraan ten grondslag liggende raadsvoorstel aan het college is om te bepalen welke projecten groot en gevoelig zijn. Voorts voeren zij aan dat het besluit van de raad van 5 oktober 2010 niet op de juiste wijze is bekendgemaakt en dat sprake is van onbevoegde delegatie. 4.1. Aan een algemeen verbindend voorschrift, zoals dat is neergelegd in het besluit van de raad van 5 oktober 2010, kan slechts verbindende kracht worden ontzegd, indien dit in strijd is met een hoger wettelijk voorschrift, dan wel indien dit in strijd is met een algemeen rechtsbeginsel. Bij besluit van 5 oktober 2010 heeft de raad bepaald dat een verklaring van geen bedenkingen niet is vereist voor het toepassen van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 3º van de Wabo. Daarmee heeft de raad beoogd gebruik te maken van de aan hem in artikel 6.5, derde lid, van het Bor gegeven bevoegdheid om categorieën van gevallen aan te wijzen waarin een verklaring, als bedoeld in artikel 6.5, eerste lid, van het Bor, niet is vereist. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 3 oktober 2012 in zaak nr. 201206364/1/R4, bevat artikel 6.5, derde lid, van het Bor geen vereisten voor de aanwijzing en houdt evenmin een beperking in voor de categorieën die opgenomen kunnen worden in de aanwijzing. Anders dan de rechtbank is de Afdeling evenwel van oordeel dat een aanwijzing als hier aan de orde in strijd is met artikel 6.5 van het Bor en derhalve onverbindend is. Gelet op de tekst van artikel 6.5, derde lid, van het Bor dient de gemeenteraad categorieën van gevallen aan te wijzen waarin een verklaring niet is vereist. Een besluit dat een verklaring van geen bedenkingen nooit is vereist, kan niet worden aangemerkt als een aanwijzing van een categorie van gevallen. Daarnaast kan de bevoegdheid tot het maken van uitzonderingen als bedoeld in het derde lid van artikel 6.5 van het Bor naar zijn aard niet worden gebruikt om de hoofdregel, als neergelegd in het eerste lid van dit artikel, geheel te omzeilen. Gelet op het voorgaande is, nu het besluit van 5 oktober 2010 onverbindend is, een verklaring van geen bedenkingen ingevolge artikel 6.5, eerste lid, van het Bor vereist. Nu deze niet is verleend, was het college niet bevoegd om met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 3°, van de Wabo omgevingsvergunning te verlenen. Hetgeen [appellanten] voor het overige in dit kader hebben aangevoerd, behoeft geen bespreking. Het betoog slaagt. 5. [appellanten] betogen voorts dat de rechtbank, door te overwegen dat het college met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 3º, van de Wabo omgevingsvergunning heeft kunnen verlenen, niet heeft onderkend dat het bouwplan niet in voldoende parkeerplaatsen voorziet. Daartoe voeren zij aan dat het bouwplan, gelet op de bij het besluit van 7 maart 2013 behorende tekening, slechts voorziet in vijf parkeerplaatsen, terwijl volgens de aan het besluit ten grondslag liggende ruimtelijke onderbouwing tien parkeerplaatsen nodig zijn om in de parkeerbehoefte te voorzien. Voorts voeren zij aan dat, gelet op alle noodzakelijke voorzieningen die op het achterterrein moeten worden gerealiseerd, daar geen ruimte is om tien parkeerplaatsen te realiseren. De rechtbank heeft dit argument volgens [appellanten] ten onrechte met toepassing van artikel 8:69a van de Awb niet bij haar beoordeling betrokken. 5.1. De stelling van [appellanten] dat de rechtbank ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de te realiseren voorzieningen op het achterterrein, berust op een verkeerde lezing van de aangevallen uitspraak. Over die voorzieningen heeft de rechtbank overwogen dat, gelet op de zich in het dossier bevindende stukken, waaronder de bij het bouwplan behorende situatietekening, en hetgeen ter zitting van de rechtbank is verhandeld, er voldoende ruimte is op het achterterrein om die voorzieningen en tien parkeerplaatsen te realiseren. In de aan het besluit van 7 maart 2013 ten grondslag liggende ruimtelijke onderbouwing "Bouw en verbouw t.b.v. een bijzondere woonvorm en BSO aan de Torenstraat 14 te Drachten" is uiteengezet dat als gevolg van het realiseren van het bouwplan tien parkeerplaatsen nodig zijn. Zoals het college ter zitting heeft toegelicht, worden op het achterterrein vijf parkeerplaatsen gerealiseerd en is er op het perceel nog ruimte voor vijf parkeerplaatsen. De enkele stelling dat op het perceel voldoende ruimte is om de overige vijf benodigde parkeerplaatsen te realiseren is onvoldoende voor het oordeel dat het bouwplan daarmee in voldoende parkeerplaatsen voorziet. Daartoe wordt overwogen dat op geen enkele wijze is gewaarborgd dat alle benodigde tien parkeerplaatsen zullen worden gerealiseerd. De rechtbank heeft dat niet onderkend. Het betoog slaagt. 6. [appellanten] betogen verder dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college na afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid tot het verlenen van de omgevingsvergunning heeft kunnen komen. Daartoe voeren zij aan dat met het bouwplan een inbreuk wordt gemaakt op hun privacy en dat de aan te brengen borstwering onvoldoende is om het zicht op hun tuinen te beperken. Voorts leidt het bouwplan tot een vermindering van zonlichttoetreding in hun tuinen, aldus [appellanten]. 6.1. De rechtbank heeft in hetgeen [appellanten] hebben aangevoerd over de inbreuk op hun privacy en de vermindering van zonlichttoetreding terecht geen aanleiding gezien voor het oordeel dat het college niet in redelijkheid de omgevingsvergunning heeft kunnen verlenen. Bij de ruimtelijke onderbouwing is een bezonningsstudie gevoegd, waarbij de mate van vermindering van zonlichttoetreding in beeld is gebracht. Het college heeft zich op grond daarvan in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de vermindering van zonlichttoetreding als gevolg van het bouwplan niet onevenredig is. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat [appellanten] het tegendeel niet aannemelijk hebben gemaakt. [appellanten] hebben evenmin aannemelijk gemaakt dat de aantasting van hun privacy zodanig is dat de rechtbank daarin aanleiding had moeten zien voor het oordeel dat het college niet in redelijkheid tot het verlenen van de omgevingsvergunning heeft kunnen komen. Daarbij is van belang dat alleen vanuit twee hoekappartementen in de tuinen van hun woningen kan worden gekeken en dat het bouwplan ter beperking van het zicht op de tuinen voorziet in een borstwering. Dat ondanks deze borstwering nog zicht op de tuinen mogelijk is, maakt dat niet anders, nu [appellanten] niet aannemelijk hebben gemaakt dat het zicht daardoor niet enigszins wordt beperkt. Het betoog faalt. 7. [appellanten] betogen ten slotte dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college ten onrechte geen alternatieven heeft onderzocht. Daartoe voeren zij aan dat de ramen die uitzicht geven op hun tuinen, kunnen worden verplaatst naar de noordzijde van het gebouw en dat het bouwplan met een bouwlaag minder zou kunnen worden uitgevoerd. 7.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 6 februari 2013 in zaak nr. 201206653/1/A1), dient het college te beslissen op de aanvraag zoals die is ingediend. Indien een project op zichzelf voor het college aanvaardbaar is, kan het bestaan van alternatieven slechts dan tot het onthouden van medewerking nopen, indien op voorhand duidelijk is dat door verwezenlijking van de alternatieven een gelijkwaardig resultaat kan worden bereikt met aanmerkelijk minder bezwaren. Deze situatie doet zich hier niet voor. Over de ramen heeft het college zich onweersproken op het standpunt gesteld dat deze, in verband met de wettelijke normen voor daglichttoetreding, niet anders kunnen worden geplaatst. Om zicht op de tuinen van de naastgelegen woningen te beperken, zal er een borstwering worden aangebracht. Over het verminderen van het aantal bouwlagen heeft het college zich op het standpunt gesteld dat het beoogd gebruik alleen kan worden bereikt indien het bouwplan, zoals aangevraagd, wordt gerealiseerd. Dat bij besluit van 6 maart 2014 omgevingsvergunning is verleend voor het wijzigen van het gebruik van de onderste laag van het gebouw op het binnenterrein, maakt niet dat het college zich ten tijde van het besluit van 7 maart 2013 niet op dat standpunt heeft kunnen stellen. Het betoog faalt. 8. De conclusie is dat het besluit van 7 maart 2013 is genomen in strijd met artikel 6.5 van het Bor en 3:46 van de Awb. 9. De Afdeling ziet in het belang van een spoedige beëindiging van het geschil aanleiding het college op de voet van artikel 8:51d van de Awb op te dragen het in het besluit van 7 maart 2013 geconstateerde gebrek binnen 16 weken te herstellen door een nieuw besluit te nemen en dat op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend te maken. Om het gebrek te herstellen dient te worden voldaan aan artikel 6.5, eerste lid, van het Bor. Het college hoeft geen toepassing te geven aan afdeling 3.4 van de Awb. 10. In de einduitspraak zal worden beslist over de proceskosten en vergoeding van het betaalde griffierecht.