ECLI:NL:RVS:2014:1050

201302761/1/A3. Datum uitspraak: 26 maart 2014 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellante], gevestigd te 's-Gravendeel, gemeente Binnenmaas (hierna: [appellante]), appellante, tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 14 februari 2013 in zaak nr. 12/260 in het geding tussen: [appellante] en de burgemeester en het college van burgemeester en wethouders van Binnenmaas. Bij besluit van 14 oktober 2010 hebben de burgemeester en het college, ieder voor zover bevoegd, aanvragen van [appellante] om afgifte van een vergunning voor het exploiteren van een openbare inrichting krachtens de Algemene plaatselijke verordening van de gemeente Binnenmaas (hierna: exploitatievergunning) en een vergunning krachtens de Drank- en Horecawet (hierna: DHW-vergunning) afgewezen. Bij besluit van 13 februari 2012 hebben de burgemeester en het college het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 14 februari 2013 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld. De burgemeester en het college hebben een advies van 28 juli 2010 en een aanvulling daarop van 2 juli 2012 van het Bureau bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: het Bureau) aan de Afdeling toegezonden. Daarbij hebben zij een verzoek ingediend dat ertoe strekt dat uitsluitend de Afdeling van de adviezen kennis zal nemen. De Afdeling heeft beslist dat de verzochte beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is en [appellante] gevraagd om toestemming, als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb). Deze toestemming is verleend. De burgemeester en het college hebben een verweerschrift ingediend. [appellante] heeft nadere stukken ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 13 februari 2014, waar [appellante], vertegenwoordigd door [voormalig leidinggevende], [zoon] en mr. C.J.M. Stubenrouch, advocaat te Rotterdam, de burgemeester en het college, beiden vertegenwoordigd door mr. C.E.M. Vaassen, E. Stojanoski en F.C. Stehouwer, allen werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen. 2. De burgemeester en het college hebben hun besluiten tot afwijzing van de aanvragen van [appellante] voor een exploitatievergunning en een DHW-vergunning gebaseerd op een advies van het Bureau van 28 juli 2010. Hieruit volgt dat [voormalig leidinggevende], aanvraagster van de vergunningen en destijds leidinggevende van [appellante], zich schuldig heeft gemaakt aan handelen in strijd met de Opiumwet en de belastingwetgeving en dat [persoon] tot wie zij in een zakelijk samenwerkingsverband staat, zich schuldig heeft gemaakt aan opzetheling, handelen in strijd met de Opiumwet en witwassen. Volgens de burgemeester en het college bestaat ernstig gevaar dat de vergunningen mede zullen worden gebruikt om strafbare feiten te plegen in de zin van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet bibob, zoals eerder gepleegd. De burgemeester en het college hebben in aanmerking genomen dat [voormalig leidinggevende] een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven door erin te volharden dat [persoon] niet betrokken is bij de exploitatie van [appellante]. Hiermee heeft zij onjuiste dan wel onvolledige gegevens verstrekt aan het Bureau, hetgeen ingevolge artikel 4, tweede lid, van de Wet bibob op zichzelf reeds een ernstig gevaar als bedoeld in artikel 3, eerste lid, oplevert. Met het verstrekken van onjuiste gegevens heeft [voormalig leidinggevende] voorts het in artikel 38 van de DHW bedoelde strafbare feit gepleegd. Gelet hierop doet zich volgens de burgemeester en het college een situatie voor als bedoeld in artikel 3, zesde lid, van de DHW - er zijn feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat ter verkrijging van de aangevraagde DHW-vergunning een strafbaar feit is gepleegd - en was het college ook krachtens dit artikellid bevoegd om de DHW-vergunning te weigeren. 3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de burgemeester en het college het advies van het Bureau van 28 juli 2010 aan hun besluit ten grondslag mochten leggen en dat zij, afgaande op dit advies, hebben mogen stellen dat er ernstig gevaar bestaat dat de aangevraagde vergunningen mede zullen worden gebruikt om strafbare feiten te plegen als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet bibob. In dit verband brengt [appellante] naar voren dat in het advies ten onrechte wordt uitgegaan van de betrokkenheid van [voormalig leidinggevende], nu zij sinds 16 januari 2012 niet langer als procuratiehouder staat ingeschreven en haar dienstverband inmiddels beëindigd is. Tevens wordt in het advies ten onrechte verondersteld dat [persoon] is betrokken bij de exploitatie van [appellante]. Deze betrokkenheid kan niet worden afgeleid uit de in het advies genoemde omstandigheden dat de verbouwingskosten door [appellante] als huurder worden betaald en dat het begunstigde rekeningnummer en de huurvrije periode niet in het huurcontract met [persoon] zijn vermeld. Ook de ondertekening van de arbeidsovereenkomst van [werknemer] duidt hier niet op, omdat de ondertekening door Feelders is gebeurd, aldus [appellante]. Verder voert [appellante] aan dat de strafbare feiten waarmee [voormalig leidinggevende] en [persoon] in het advies in verband worden gebracht, buiten beschouwing hadden moeten blijven bij vaststelling van de mate van gevaar als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet bibob. Ter ondersteuning van dit betoog brengt zij naar voren dat [voormalig leidinggevende] nooit voor het vermeende handelen in strijd met de belastingwetgeving is vervolgd en dat [persoon] ten onrechte is veroordeeld voor witwassen. Dat hij niet tegen zijn veroordeling in beroep is gegaan kan hem gezien de omstandigheden van het geval niet worden verweten. Verder stelt [appellante] zich op het standpunt dat uit eerdere jurisprudentie van de Afdeling (uitspraak van 9 mei 2012 in zaak nr. 201102845/1/A3) volgt dat de strafbare feiten waarmee [voormalig leidinggevende] en [persoon] in verband worden gebracht alleen in aanmerking kunnen worden genomen indien deze zijn gepleegd als gevolg van soortgelijke activiteiten als waarvoor de vergunningen zijn aangevraagd. [appellante] betoogt dat dit thans niet het geval is. Zo is het vermeende witwassen volgens haar gebeurd vanuit een auto zonder enige andere daarbij gebleken beroepsmatige activiteit. Voorts betoogt [appellante] dat ten onrechte is verondersteld dat de exploitatie van een horecagelegenheid in een sportcentrum een goede mogelijkheid biedt om strafbare feiten te plegen. Volgens [appellante] zijn er nog meer omstandigheden waarin de rechtbank aanleiding had moeten zien om aan de juistheid van het advies van 28 juli 2010 te twijfelen. Zo is ten behoeve van haar en [voormalig leidinggevende] een Verklaring Omtrent het Gedrag verstrekt en zijn de vragen die de commissie bezwaarschriften in de bezwaarfase over het advies heeft gesteld, ten onrechte niet aan het Bureau voorgelegd. Verder wijst zij op een advies van het Bureau ten aanzien van de besloten vennootschap Thermen binnen den Maas, die op korte termijn een ontspanningscentrum naast het sportcentrum van [appellante] zal openen. Dit advies verschilt volgens haar op essentiële punten van het advies van 28 juli 2010. 3.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in haar uitspraak van 13 juni 2012 in zaak nr. 201109489/1/A3), mag het bevoegde bestuursorgaan in beginsel op een advies van het Bureau afgaan. Het moet zich er wel van vergewissen dat het advies en het daaraan ten grondslag liggende onderzoek naar de feiten op zorgvuldige wijze tot stand zijn gekomen en uitgevoerd en de feiten de conclusies kunnen dragen. Dat is bijvoorbeeld niet het geval, indien de feiten voor de conclusies te weinig of te weinig directe aanwijzingen bieden, in verschillende richtingen wijzen, onderling tegenstrijdig zijn of niet stroken met hetgeen overigens bekend is. 3.2. De Afdeling heeft met toepassing van artikel 8:29 van de Awb kennisgenomen van het advies van 28 juli 2010 dat het Bureau heeft afgegeven met betrekking tot de aan de orde zijnde aanvragen voor een exploitatie- en DHW-vergunning. 3.3. [voormalig leidinggevende] is aanvraagster van de vergunningen en staat op de aanvraag voor de DHW-vergunning als leidinggevende en op de aanvraag van de exploitatievergunning als vergunninghoudster vermeld. De burgemeester en het college moeten beslissen op grondslag van deze aanvragen, zodat zij ervan hebben moeten uitgaan dat [voormalig leidinggevende] bij de exploitatie van [appellante] betrokken is. [appellante] kan om die reden niet worden gevolgd in haar standpunt dat in het advies dat aan de beslissing van de burgemeester en het college ten grondslag is gelegd, ten onrechte van haar betrokkenheid uit is gegaan. Ten aanzien van de betrokkenheid van [persoon] overweegt de Afdeling dat het Bureau in het advies verscheidene omstandigheden heeft opgesomd die volgens hem duiden op een zakelijk samenwerkingsverband tussen [voormalig leidinggevende] en [persoon] en de betrokkenheid van [persoon] bij de exploitatie van [appellante]. De door [appellante] genoemde omstandigheden betreffende de verbouwingskosten, het huurcontract en de arbeidsovereenkomst van [werknemer] maken slechts een klein deel van deze opsomming uit. Daarbij komt dat [persoon] regelmatig in het sportcentrum aanwezig is en dat hij zijn [zoon], bestuurder en enig aandeelhouder van [appellante], adviseert en soms namens hem naar buiten toe optreedt. De door [appellante] genoemde omstandigheden, die, naar gesteld, ten onrechte in de beoordeling zijn betrokken, maken niet dat er aanleiding is om te twijfelen aan de juistheid van de conclusie van het Bureau dat [persoon] betrokken is bij de exploitatie van [appellante]. 3.4. Vast staat dat [persoon] voor witwassen, tezamen met handelen in strijd met de Opiumwet, is veroordeeld. Deze veroordeling is onherroepelijk, zodat [persoon] terecht met dit strafbare feit in verband is gebracht. De omstandigheid dat [voormalig leidinggevende] voor het vermoedelijke handelen in strijd met de belastingwetgeving nooit is vervolgd, brengt voorts niet met zich dat dit handelen buiten beschouwing had moeten worden gelaten. Gelet op artikel 3, derde lid, aanhef en onder a, van de Wet bibob, dienen ook feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat [voormalig leidinggevende] in relatie staat tot strafbare feiten als handelen in strijd met de belastingwetgeving, in de beoordeling van de mate van gevaar als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet bibob te worden betrokken. Anders dan [appellante] betoogt, bestaat voldoende samenhang tussen de exploitatie van een horeca-inrichting in het sportcentrum en de strafbare feiten waarmee [voormalig leidinggevende] en [persoon] in verband worden gebracht, nu aangenomen mag worden dat de aangevraagde vergunningen het plegen van deze strafbare feiten kunnen faciliteren. De Afdeling volgt [appellante] dus niet in haar betoog dat de passage in het advies waarin staat dat een horecagelegenheid in een sportcentrum als [appellante], onder meer vanwege de laagdrempeligheid daarvan, een goede mogelijkheid biedt om te handelen in verdovende middelen en gestolen goederen en de opbrengsten hiervan wit te wassen, onjuist is. 3.5. De door [appellante] nog naar voren gebrachte omstandigheid dat ten behoeve van haar en [voormalig leidinggevende] een Verklaring Omtrent het Gedrag is verstrekt, doet voorts niets af aan de in het advies opgenomen bevindingen. In het kader van de verstrekking van een Verklaring Omtrent het Gedrag is een ander toetsingskader van toepassing, dat zich tot de persoon en de door hem of haar gepleegde strafbare feiten beperkt. Ten aanzien van het betoog over de door de commissie bezwaarschriften gestelde vragen, overweegt de Afdeling dat deze commissie het advies destijds niet heeft mogen inzien, nu zij niet behoorde tot de lijst van personen en instanties die ingevolge het destijds geldende artikel 28, tweede lid, van de Wet bibob daarvan kennis mochten nemen. De commissie heeft naar aanleiding van het door [appellante] ingediende bezwaarschrift in een tussenadvies van 11 april 2010 enkele vragen geformuleerd met het advies aan de burgemeester en het college om deze aan het Bureau te stellen. De burgemeester en het college hebben dit advies niet opgevolgd, maar in plaats daarvan de vragen bij brief van 30 mei 2011 zelf beantwoord met gebruikmaking van het advies van het Bureau van 28 juli 2010. De Afdeling ziet geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van de beantwoording van de vragen. Bij brief van 30 mei 2012 hebben de burgemeester en het college het Bureau om aanvullend advies verzocht. Het Bureau heeft hierop gereageerd bij brief van 2 juli 2012, waarvan de Afdeling met toepassing van artikel 8:29 van de Awb kennis heeft genomen. In de brief beantwoordt het Bureau alsnog de vragen die in de bezwaarfase door de commissie bezwaarschriften waren gesteld en onderschrijft het zijn bevindingen, als neergelegd in het advies van 28 juli 2010. De Afdeling ziet derhalve ook in zoverre geen aanleiding om aan de juistheid van het advies van 28 juli 2010 te twijfelen. De verwijzing van [appellante] naar het advies van het Bureau ten aanzien van Thermen binnen den Maas geeft deze aanleiding evenmin, reeds omdat het Bureau in dat advies tot dezelfde conclusie komt als in het advies van 28 juli 2010. 3.6. Gelet op het vorenstaande ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de burgemeester en het college het advies van het Bureau van 28 juli 2010 aan hun besluit ten grondslag mochten leggen en dat zij zich op het standpunt hebben mogen stellen dat ernstig gevaar bestaat dat de verzochte vergunningen mede zullen worden gebruikt om strafbare feiten te plegen als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet bibob. 4. [appellante] betoogt dat de burgemeester en het college ten onrechte niet hebben volstaan met het verbinden van voorschriften aan de exploitatievergunning en DHW-vergunning. Verder stelt [appellante] zich op het standpunt dat de rechtbank haar ten onrechte niet is gevolgd in haar betoog dat zij er vanwege de verlening van een bouwvergunning op mocht vertrouwen dat aan haar een exploitatievergunning zou worden verleend. Tot slot betoogt [appellante] dat de burgemeester gelet op artikel 2.28, zevende lid, aanhef en onder a, van de APV gehouden was om een vrijstelling te verlenen van het verbod om een openbare inrichting zonder vergunning te exploiteren. 4.1. Gelet op artikel 3, zevende lid, van de Wet bibob konden de burgemeester en het college slechts, voor zover blijkt dat geen ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid bestaat, bij mindere mate van gevaar voorschriften aan de vergunningen verbinden. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de burgemeester en het college zich op het standpunt hebben mogen stellen dat dat gevaar in dit geval ernstig is, zodat [appellante] niet kan worden gevolgd in haar betoog dat met het verbinden van voorschriften aan de vergunningen had kunnen worden volstaan. Evenals de rechtbank volgt de Afdeling [appellante] evenmin in haar betoog dat zij er, nu aan haar een bouwvergunning is verleend, op mocht vertrouwen dat zij een exploitatievergunning zou ontvangen, reeds omdat beide vergunningen een ander rechtsgevolg hebben. Voorts is de Afdeling van oordeel dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat [appellante] niet in aanmerking diende te komen voor vrijstelling van het verbod om een openbare inrichting te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester als bedoeld in artikel 2.28, zevende lid, aanhef en onder a, van de APV, omdat het hier gaat om een aanvraag ten behoeve van een nieuwe horeca-inrichting. 5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. 6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. B.P. Vermeulen en mr. H. Bolt, leden, in tegenwoordigheid van mr. E.A. Binnema, ambtenaar van staat. w.g. Slump w.g. Binnema voorzitter ambtenaar van staat Uitgesproken in het openbaar op 26 maart 2014 589. Ter zitting heeft [appellante] te kennen gegeven dat zij het betoog dat de exploitatievergunning ten onrechte is geweigerd wegens strijd met het bestemmingsplan, niet handhaaft. Wettelijk kader Drank- en Horecawet 1. Ingevolge artikel 3 van de Drank- en Horecawet (hierna: DHW), zoals die luidde ten tijde van belang, is het verboden zonder daartoe strekkende vergunning van het college van burgemeester en wethouders het horecabedrijf of slijtersbedrijf uit te oefenen. Ingevolge artikel 27, derde lid, kan een vergunning worden geweigerd in het geval en onder de voorwaarden, bedoeld in artikel 3 van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: Wet bibob). Ingevolge artikel 38 is het verboden ter zake van een aanvraag om een vergunning of een ontheffing onjuiste of onvolledige gegevens te verstrekken. Algemene plaatselijke verordening Artikel 7:11, eerste lid, van de Awb bepaalt dat op grondslag van het bezwaar een volledige heroverweging van het primaire besluit plaatsvindt. Als uitgangspunt heeft daarbij te gelden dat bij het nemen van een besluit op bezwaar het recht moet worden toegepast zoals dat op dat moment geldt. Ten tijde van het besluit op bezwaar gold de Algemene plaatselijke verordening gemeente Binnenmaas 2010 (hierna: Apv), zodat hieraan moet worden getoetst. Ingevolge artikel 1:8 van de Apv kan de vergunning of ontheffing door het bevoegd gezag of het bevoegde bestuursorgaan worden geweigerd in het belang van de openbare orde, de openbare veiligheid, de volksgezondheid, de bescherming van het milieu. Ingevolge artikel 2:27, aanhef en onder a, wordt onder openbare inrichting verstaan de voor publiek toegankelijke, besloten ruimte waarin bedrijfsmatig of in een omvang alsof zij bedrijfsmatig was logies wordt verstrekt of dranken worden geschonken of rookwaren of spijzen voor directe consumptie worden verstrekt of bereid. Ingevolge artikel 2:28, eerste lid, is het verboden een openbare inrichting te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester. Ingevolge het tweede lid weigert de burgemeester de vergunning indien de exploitatie van de openbare inrichting in strijd is met het geldend bestemmingsplan. Ingevolge het vijfde lid kan de burgemeester, onverminderd het bepaalde in artikel 1:8, de vergunning geheel of gedeeltelijk weigeren, indien naar zijn oordeel moet worden aangenomen dat de woon- en leefsituatie in de omgeving van de openbare inrichting of de openbare orde op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed. Ingevolge het zevende lid verleent de burgemeester op verzoek of ambtshalve vrijstelling van het verbod genoemd in het eerste lid aan openbare inrichtingen die horecabedrijf zijn als bedoeld in artikel 1 van de DHW indien: a. zich in de zes maanden voorafgaand aan de inwerkingtreding van deze bepaling geen incidenten gepaard gaande met geweld, overlast op straat of drugsgebruik en -handel hebben voorgedaan in of bij de inrichting, dan wel b. de inrichting zich nieuw in de gemeente vestigt en er zich geen weigeringsgronden voordoen als bedoeld in artikel 1:8 of 2:28, tweede of derde lid. Ingevolge het achtste lid wordt de vrijstelling ingetrokken wanneer zich een incident heeft voorgedaan als bedoeld in het vijfde (lees: zevende) lid, onder a. Wet bibob Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Wet bibob kunnen bestuursorganen, voor zover zij bij of krachtens de wet daartoe de bevoegdheid hebben gekregen, weigeren een aangevraagde beschikking te geven dan wel een gegeven beschikking intrekken, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om: a. uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten, of b. strafbare feiten te plegen. Ingevolge het tweede lid wordt, voor zover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onder a, betreft, de mate van het gevaar vastgesteld op basis van: a. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten als bedoeld in het eerste lid, onder a, b. in geval van vermoeden de ernst daarvan, c. de aard van de relatie en d. de grootte van de verkregen of te verkrijgen voordelen. Ingevolge het derde lid wordt, voor zover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onder b, betreft, de mate van het gevaar vastgesteld op basis van: a. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten die zijn gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de beschikking wordt aangevraagd dan wel is gegeven, b. in geval van vermoeden de ernst daarvan, c. de aard van de relatie en d. het aantal van de gepleegde strafbare feiten. Ingevolge het vierde lid staat de betrokkene in relatie tot strafbare feiten als bedoeld in het tweede en derde lid, indien: a. hij deze strafbare feiten zelf heeft begaan, b. hij direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over of vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan een rechtspersoon in de zin van artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht die deze strafbare feiten heeft begaan, of c. een ander deze strafbare feiten heeft gepleegd en deze persoon direct of indirect leiding geeft of heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over, vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan betrokkene, of in een zakelijk samenwerkingsverband tot hem staat. Ingevolge het vijfde lid vindt de weigering dan wel de intrekking, bedoeld in het eerste lid, slechts plaats indien deze evenredig is met: a. de mate van het gevaar en b. voor zover het ernstig gevaar bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, betreft, de ernst van de strafbare feiten. Ingevolge het zesde lid hebben bestuursorganen eenzelfde bevoegdheid tot weigering dan wel intrekking als bedoeld in het eerste lid, indien feiten en omstandigheden erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat ter verkrijging van de aangevraagde dan wel gegeven beschikking een strafbaar feit is gepleegd. De weigering dan wel intrekking vindt slechts plaats, indien deze tenminste evenredig is met, ingeval van vermoedens, de ernst daarvan en met de ernst van het strafbare feit. Ingevolge het zevende lid kan het bestuursorgaan, voor zover blijkt dat geen ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid bestaat, bij mindere mate van gevaar aan de beschikking voorschriften verbinden.