ECLI:NL:RVS:2013:CA3668

201112870/1/A4. Datum uitspraak: 19 juni 2013 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellante], alsmede haar firmanten [firmant a en b], (hierna tezamen en in enkelvoud: [appellante] ), gevestigd onderscheidenlijk wonend te [woonplaats], tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 2 november 2011 in de zaak nrs. 11/3911 en 11/3912 in het geding tussen: [appellante] en het college van dijkgraaf en hoogheemraden van het Hoogheemraadschap van Schieland en de Krimpenerwaard. Bij besluit van 2 augustus 2011 heeft het college aan [appellante] een gedoogplicht als bedoeld in artikel 5.24 van de Waterwet opgelegd in verband met de verbreding van de Derde en Vierde Tocht in de Zuidplaspolder (hierna: de verbreding). Bij uitspraak van 2 november 2011 heeft de voorzieningenrechter het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld. Het college heeft een verweerschrift ingediend. Bij besluit van 11 mei 2012 heeft het college het besluit van 2 augustus 2011 gewijzigd. [appellante] heeft daarop gereageerd. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 11 maart 2013, waar [firmant b] , bijgestaan door mr. L.J.C. van de Ham, advocaat te Alphen aan den Rijn, en J. Ouddijk, en het college, vertegenwoordigd door mr. G.J.M. de Jager, advocaat te Rotterdam, A.C. Mosterd en mr. A. Leenders, beiden werkzaam bij het hoogheemraadschap, zijn verschenen. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I. bevestigt de aangevallen uitspraak; II. verklaart het beroep tegen het besluit van 11 mei 2012 ongegrond. Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. F.C.M.A. Michiels en mr. J. Kramer, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.J.J. Kalter, ambtenaar van staat. w.g. Slump w.g. Kalter voorzitter ambtenaar van staat Uitgesproken in het openbaar op 19 juni 2013 492-687. 1. Ingevolge artikel 5.24, eerste lid, van de Waterwet kan de beheerder, voor zover dat voor de vervulling van zijn taken redelijkerwijs nodig is, rechthebbenden ten aanzien van onroerende zaken de verplichting opleggen om de aanleg of wijziging van een waterstaatswerk en daarmee verband houdende werkzaamheden te gedogen, wanneer naar zijn oordeel de belangen van die rechthebbenden onteigening niet vorderen. 2. [appellante] is eigenaar van een perceel ter grootte van 99.540 m2. Het besluit van 2 augustus 2011 houdt in dat [appellante] moet gedogen dat 2.251 m2 van haar perceel wordt gebruikt voor de verbreding zelf en dat 4.502 m2 van haar perceel tot en met 1 april 2012 wordt gebruikt als tijdelijke werkstrook voor de werkzaamheden ten behoeve van de verbreding. Bij besluit van 11 mei 2012 heeft het college de termijn tot wanneer de tijdelijke werkstrook moet worden gedoogd, verlengd tot en met 31 december 2012. 3. [appellante] betoogt dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat het college de onteigeningsprocedure op grond van de Onteigeningswet had moeten toepassen. Daartoe voert zij ten eerste aan dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat het besluit van 2 augustus 2011 niet in strijd is met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Zij stelt, onder verwijzing naar verscheidene uitspraken van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) (onder meer de arresten van 23 oktober 2009, Weber tegen Duitsland, nr. 55878/00 en van 22 november 2011, Saliba en anderen tegen Malta, nr. 20287/10; www.echr.coe.int), dat de gedoogplicht voor de verbreding neerkomt op de feitelijke onteigening van dat gedeelte van haar perceel. Volgens haar moet in het geval van een feitelijke onteigening altijd de Onteigeningswet worden toegepast. Zij betoogt dat de enkele omstandigheid dat haar eigendom op een andere wijze dan door toepassing van de Onteigeningswet wordt ontnomen, reeds strijd met artikel 1 van het Eerste Protocol oplevert. Voorts betoogt [appellante] dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat de opgelegde gedoogplicht een gerechtvaardigde beperking vormt van haar eigendomsrecht, zoals neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol. Volgens haar heeft de voorzieningenrechter weliswaar geoordeeld dat die beperking in het algemeen belang is en voorzien is bij wet, maar heeft hij miskend dat die beperking niet proportioneel is. 3.1. Ingevolge artikel 1 van het Eerste Protocol heeft iedere natuurlijke of rechtspersoon recht op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht. 3.2. Niet in geschil is dat de op grond van artikel 5.24 van de Waterwet opgelegde gedoogplicht inmenging in het door artikel 1 van het Eerste Protocol beschermde eigendomsrecht oplevert. Evenmin is in geschil dat na realisering van de verbreding op het daarvoor benodigde gedeelte van het perceel geen zinvolle gebruiksmogelijkheden resteren voor [appellante] . Naar het oordeel van de Afdeling moet de plicht te gedogen dat een gedeelte van het perceel wordt gebruikt voor de verbreding, gelet op de door [appellante] vermelde arresten van het EHRM, worden beschouwd als de feitelijke onteigening van dat gedeelte van het perceel. Anders dan [appellante] betoogt, volgt uit artikel 1 van het Eerste Protocol echter niet dat de enkele omstandigheid dat aan iemand zijn eigendom feitelijk wordt ontnomen, zonder meer betekent dat die feitelijke onteigening in strijd is met artikel 1 van het Eerste Protocol. Evenmin volgt uit artikel 1 van het Eerste Protocol dat in het geval van een feitelijke onteigening altijd de Onteigeningswet moet worden toegepast. 3.3. Gelet daarop is thans de vraag aan de orde of de op grond van artikel 5.24 van de Waterwet opgelegde gedoogplicht een gerechtvaardigde beperking vormt van het door artikel 1 van het Eerste Protocol beschermde eigendomsrecht. Volgens vaste jurisprudentie van het EHRM vereist artikel 1 dat elke inbreuk door de Staat op het ongestoorde genot van eigendom bij de wet is voorzien en in overeenstemming is met het nationale recht. De inbreuk moet voorts een legitiem in het algemeen belang gelegen doel dienen. Ten slotte is een inbreuk op het ongestoord genot van eigendom slechts toegestaan als de gebruikte middelen evenredig zijn aan het daarmee nagestreefde doel. 3.4. Zoals de voorzieningenrechter heeft overwogen, blijkt uit het plan "Verbreding Derde en Vierde Tocht Zuidplaspolder" dat met de verbreding een algemeen belang is gediend, zodat ook de daartoe opgelegde gedoogplicht in het algemeen belang is. Voorts is de gedoogplicht voorzien bij de wet, aangezien artikel 5.24 van de Waterwet de bevoegdheid tot het opleggen van een dergelijke gedoogplicht regelt. 3.5. Voorts staat ter beoordeling of de opgelegde gedoogplicht in overeenstemming is met het nationale recht. Artikel 5.24 van de Waterwet bepaalt dat de gedoogplicht slechts mag worden opgelegd wanneer de belangen van rechthebbenden onteigening niet vorderen. 3.6. [appellante] voert aan dat de voorzieningenrechter bij zijn oordeel over de vraag of de belangen van [appellante] onteigening vorderen, ten onrechte heeft aangesloten bij de jurisprudentie over de gedoogplicht op grond van artikel 12 van de Waterstaatswet 1900. De voorzieningenrechter heeft aan de hand van die jurisprudentie overwogen dat de belangen van [appellante] niet vorderen dat de Onteigeningswet wordt toegepast omdat het voor de verbreding benodigde grondoppervlak gering is in verhouding tot het totale grondoppervlak van haar perceel, te weten 2,26%, en zich geen bijzondere omstandigheden voordoen. 3.7. Volgens de Memorie van Toelichting bij de Waterwet (Kamerstukken II 2006/07, 30 818, nr. 3) bevat artikel 5.24 van de Waterwet een soortgelijke gedoogplicht als artikel 12 van de Waterstaatswet 1900. In de Memorie van Toelichting wordt voor de toepassing van artikel 5.24 verwezen naar de jurisprudentie met betrekking tot artikel 12 van de Waterstaatswet 1900 op grond waarvan voor de vraag of de belangen van rechthebbenden onteigening vorderen, de benodigde oppervlakte in verhouding tot het totale grondoppervlak van een rechthebbende van belang is. Voorts is van belang of zich bijzondere omstandigheden voordoen zoals de omstandigheid dat de bruikbaarheid van de rest van een perceel vermindert als gevolg van de aanleg of wijziging van een waterstaatswerk op een gedeelte van dat perceel. Uit de tekst van de Memorie van Toelichting kan worden opgemaakt dat wat betreft dit criterium niet is beoogd met artikel 5.24 van de Waterwet iets te veranderen ten opzichte van artikel 12 van de Waterstaatswet 1900. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen ten aanzien van artikel 12 van de Waterstaatswet 1900 (onder meer de uitspraak van 25 juni 1990 in zaak nr. R03.87.6057 (AB 1991/228)) kan een voor de aanleg of wijziging van een waterstaatswerk benodigd oppervlak van niet meer dan 2,6% van een perceel, als gering worden beschouwd, zodat de belangen van de rechthebbende van het perceel onteigening in zoverre niet vorderen. Nu de aan [appellante] opgelegde gedoogplicht voor de verbreding 2,26% van haar perceel bedraagt en de bruikbaarheid van de rest van het perceel niet vermindert, is de voorzieningenrechter terecht tot de conclusie gekomen dat de belangen van [appellante] onteigening niet vorderen, zodat het college een gedoogplicht op grond van artikel 5.24 van de Waterwet kon opleggen. 3.8. [appellante] heeft eerst in hoger beroep betoogd dat de toepassing van deze criteria strijd met het gelijkheidsbeginsel oplevert omdat aan de hand van deze criteria iemand met een groter perceel een in absolute zin grotere inbreuk op zijn eigendomsrecht moet gedogen dan iemand met een kleiner perceel.