ECLI:NL:RVS:2013:BZ9731

201300909/1/V3. Datum uitspraak: 2 mei 2013 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak met toepassing van artikel 8:54, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht op het hoger beroep van: de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, van 17 januari 2013 in zaak nr. 13/238 in het geding tussen: [de vreemdeling] en de staatssecretaris.

Bij besluit van 19 december 2012 is de vreemdeling in vreemdelingenbewaring gesteld. Dit besluit is aangehecht. Bij uitspraak van 17 januari 2013 heeft de rechtbank het daartegen door de vreemdeling ingestelde beroep gegrond verklaard, de opheffing van de maatregel van bewaring met ingang van die dag bevolen en de vreemdeling schadevergoeding toegekend. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft de staatssecretaris hoger beroep ingesteld. Het hogerberoepschrift is aangehecht. De vreemdeling heeft een verweerschrift ingediend. Vervolgens is het onderzoek gesloten.

1. In verweer heeft de vreemdeling zich op het standpunt gesteld dat het hoger beroep niet-ontvankelijk is, omdat de senior procesvertegenwoordiger die het hogerberoepschrift heeft ondertekend, niet bevoegd was om namens de staatssecretaris hoger beroep in te stellen. Volgens hem was het hoofd van de Immigratie- en Naturalisatiedienst (hierna: de IND), dat de senior procesvertegenwoordiger heeft gemachtigd om hoger beroep in te stellen, daartoe niet bevoegd, nu in artikel 3, tweede lid, van de Mandaatregeling Ministerie van Veiligheid en Justitie 2011 (Stcrt. 2011, 22850) is bepaald dat ondermandaat, waarmee het verlenen van machtigingen is gelijkgesteld, steeds één hiërarchisch niveau kan worden doorgegeven. Anders dan in de uitspraak van de Afdeling van 11 juni 2012 in zaak nr. 201108164/1/V1 is de Tijdelijke Regeling mandaat, volmacht en machtiging Immigratie en Asiel (Stcrt. 2010, 16591) immers ingetrokken. Het hoofd van de IND had dan ook niet de senior procesvertegenwoordiger, maar de hiërarchisch hoger geplaatste directeur Procesvertegenwoordiging dienen te machtigen om hoger beroep in te stellen. De directeur had vervolgens de senior procesvertegenwoordiger daartoe kunnen machtigen, aldus de vreemdeling. 1.1. Op 10 oktober 2010 is de Algemene ondermandaatregeling van het hoofd IND 2010 (Stcrt. 2010, 15171) in werking getreden. Het hoofd van de IND heeft bij artikel 3, gelezen in verbinding met artikel 1, eerste lid, van deze regeling en de daarbij behorende lijst van onder hem ressorterende functionarissen, voor zover thans van belang, senior procesvertegenwoordigers van de Directie Procesvertegenwoordiging gemachtigd om rechtsmiddelen aan te wenden. Op 20 december 2011 is, met terugwerkende kracht tot 1 juli 2011, de Mandaatregeling Ministerie van Veiligheid en Justitie 2011 in werking getreden. Ingevolge artikel 3, tweede lid, van deze mandaatregeling kan het ondermandaat steeds één hiërarchisch niveau verder worden doorgegeven. Ingevolge artikel 7, eerste lid, worden voor de toepassing van deze regeling en de op grond daarvan verleende en doorgegeven ondermandaten met mandaat en ondermandaat gelijkgesteld de verlening en het doorgeven van: a. volmacht om in naam van de bewindspersoon privaatrechtelijke rechtshandelingen te verrichten; b. machtiging om in naam van de bewindspersoon handelingen te verrichten die noch een besluit, noch een privaatrechtelijke rechtshandeling zijn. Op 29 november 2012 is, met terugwerkende kracht tot 5 november 2012, de Regeling van de Minister van Veiligheid en Justitie van 19 november 2012, houdende wijziging van de Organisatieregeling Ministerie van Veiligheid en Justitie 2011 en de Mandaatregeling Ministerie van Veiligheid en Justitie 2011 in verband met de departementale herindeling met betrekking tot vreemdelingenzaken (Stcrt. 2012, 24261) in werking getreden. Ingevolge artikel II van deze regeling is aan artikel 9 van de Mandaatregeling Ministerie van Veiligheid en Justitie 2011 een lid toegevoegd. Ingevolge artikel 9, tweede lid, onder b, van de Mandaatregeling Ministerie van Veiligheid en Justitie 2011, zoals die luidt per 5 november 2012 en voor zover thans van belang, worden door of namens de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijkrelaties verleende mandaten en ondermandaten op het terrein van de vreemdelingenwetgeving en van de Rijkswet op het Nederlanderschap, die op 4 november 2012 van kracht waren, aangemerkt als mandaten die met ingang van 5 november 2012 zijn verleend door of namens de minister van Veiligheid en Justitie, met dien verstande dat mandaten die rechtstreeks zijn verleend aan functionarissen die ressorteren onder het directoraat-generaal Vreemdelingenzaken worden aangemerkt als ondermandaten die overeenkomstig deze regeling zijn verleend. 1.2. De Afdeling is van oordeel dat gelet op laatstgenoemde bepaling, het hoofd van de IND aan de senior procesvertegenwoordiger een machtiging heeft kunnen verlenen om hoger beroep in te stellen en die machtiging kan worden aangemerkt als rechtstreeks verleend door de staatssecretaris, zodat de senior procesvertegenwoordiger bevoegd was om hoger beroep in te stellen. Anders dan de vreemdeling betoogt, bestaat geen grond voor het oordeel dat artikel 3, tweede lid, van de Mandaatregeling Ministerie van Veiligheid en Justitie 2011 hieraan in de weg staat. Aangenomen moet worden dat de staatssecretaris met artikel 9, tweede lid, onder b, van deze mandaatregeling een uitzondering heeft gemaakt op het bepaalde in artikel 3, tweede lid, omdat artikel 9, tweede lid, onder b, anders zinledig zou zijn. Het betoog van de vreemdeling faalt derhalve. Nu ook overigens aan de hieraan gestelde vereisten is voldaan is het hoger beroep van de staatssecretaris ontvankelijk. 2. In de enige grief klaagt de staatssecretaris dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij niet heeft kunnen aantonen op welke titel de vreemdeling tussen 18 december 2012 om 17:00 uur en het tijdstip waarop hij in de ochtend van 19 december 2012 op vreemdelingenrechtelijke titel is staandegehouden van zijn vrijheid beroofd is geweest zodat er een gebrek kleeft aan deze vrijheidsontneming van de vreemdeling, die tot gevolg heeft gehad dat hij in de macht van de tot inbewaringstelling en uitzetting bevoegde autoriteiten is gebracht. Daartoe betoogt de staatssecretaris dat de rechtbank, door aldus te overwegen, niet heeft onderkend dat volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling de bevoegdheid van de bijzondere rechter in vreemdelingenzaken in de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: de Vw 2000) is beperkt tot de beoordeling van de op die wet gebaseerde vrijheidsontneming en deze wet de vreemdelingenrechter niet de ruimte biedt om zich een oordeel te vormen over de vraag of de uitoefening van aan de bewaring voorafgaande strafrechtelijke bevoegdheden rechtmatig is geweest. De rechtbank was derhalve niet bevoegd een oordeel te geven over eventuele onrechtmatigheden in het traject voorafgaand aan de inbewaringstelling van de vreemdeling, aldus de staatssecretaris. 2.1. Voorafgaand aan zijn inbewaringstelling heeft de vreemdeling in strafrechtelijke detentie verbleven, omdat hij werd verdacht van het plegen van een misdrijf. Op 18 december 2012 heeft de strafrechter de vreemdeling een gevangenisstraf van acht dagen opgelegd, eindigend op diezelfde dag. Op 19 december 2012 is de vreemdeling in vrijheid gesteld, waarna hij is overgebracht naar een plaats bestemd voor verhoor en vervolgens in vreemdelingenbewaring is gesteld. 2.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 26 juli 2001 in zaak nr. 200102650/1, JV 2001/234), is het niet aan de rechter in vreemdelingenzaken te oordelen over de aanwending van andere dan bij of krachtens de Vw 2000 toegekende bevoegdheden. Slechts indien de onrechtmatigheid van de aanwending van zodanige bevoegdheden door een daartoe bevoegde rechter is vastgesteld, kan de vreemdelingenrechter zich gesteld zien voor de vraag naar de gevolgen daarvan voor de rechtmatigheid van de inbewaringstelling. 2.3. Anders dan waarvan de rechtbank uitgaat, is het strafrechtelijk traject eerst geëindigd met de daadwerkelijk invrijheidstelling van de vreemdeling op 19 december 2012. Of de voorafgaand aan deze invrijheidstelling van de vreemdeling gebruikte bevoegdheden rechtmatig zijn aangewend stond derhalve niet ter beoordeling van de vreemdelingenrechter. De grief slaagt. 3. Het hoger beroep is reeds hierom kennelijk gegrond. Hetgeen overigens is aangevoerd, behoeft geen bespreking. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het besluit van 19 december 2012 beoordelen in het licht van de daartegen in eerste aanleg voorgedragen beroepsgronden, voor zover daarop, na hetgeen hiervoor is overwogen, nog moet worden beslist. 4.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I. verklaart het hoger beroep gegrond; II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, van 17 januari 2013 in zaak nr. 13/238; III. verklaart het door de vreemdeling bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep ongegrond. Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. J. van de Kolk, ambtenaar van staat. w.g. Lubberdink w.g. Van de Kolk voorzitter ambtenaar van staat Uitgesproken in het openbaar op 2 mei 2013 347-665

De vreemdeling heeft aangevoerd dat uit Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (PB 2008 L 348) kan worden opgemaakt dat indien vaststaat dat het verblijf van een derdelander illegaal is, zo spoedig mogelijk een terugkeerbesluit moet worden uitgevaardigd. Hierbij wijst hij op punt 31 en 45 van het arrest van het Hof van Justitie van 6 december 2011, C-329/11, Achughbabian (www.curia.europa.eu) en naar punt 33 en 43 van het arrest van het Hof van Justitie van 6 december 2012, C-430/11, Sagor, (www.curia.europa.eu). De staatssecretaris had dan ook reeds bij aanvang van het strafrechtelijke traject een terugkeerbesluit jegens hem moeten nemen. Nu hij dit pas na afloop van het strafrechtelijke traject heeft gedaan, heeft hij voorts de op hem rustende inspanningsverplichting om zoveel mogelijk te voorkomen dat de vreemdeling na zijn strafrechtelijke detentie in vreemdelingenbewaring moet worden gesteld geschonden. Gelet op het voorgaande, is de maatregel van meet af aan onrechtmatig, aldus de vreemdeling. 4.1. Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 21 maart 2011 in zaak nr. 201100307/1/V3 mag een maatregel van bewaring, opgelegd aan een onderdaan van een derde land die illegaal in Nederland verblijft, slechts worden opgelegd indien voorafgaand aan dan wel gelijktijdig met die maatregel een terugkeerbesluit is genomen. Voor de beoordeling van de rechtmatigheid van de maatregel van bewaring is derhalve slechts relevant of ten tijde van de inbewaringstelling een terugkeerbesluit is genomen. Nu daaraan is voldaan, wordt aan de beantwoording van de vraag of reeds bij aanvang van het strafrechtelijk traject een terugkeerbesluit had moeten worden genomen, niet toegekomen. Dat de staatssecretaris een inspanningsverplichting heeft gedurende de strafrechtelijke detentie maakt bovendien niet dat de maatregel onrechtmatig moet worden geacht. Uit de op de zaak betrekking hebbende stukken blijkt dat pas op de laatste dag van de strafrechtelijke detentie bekend is geworden wanneer deze zou eindigen, waardoor gedurende de detentie de dag van het ontslag ongewis was. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 september 2001 in zaak nr. 200103726/1; JV 2001/307), kan in zodanig geval van de staatssecretaris niet worden gevergd dat de voorbereiding van de uitzetting steeds zo wordt ingericht, dat de uitzetting aansluitend aan het einde van de detentie plaatsvindt en iedere vreemdelingenbewaring dientengevolge achterwege kan blijven. De beroepsgrond faalt. 5. De vreemdeling heeft voorts aangevoerd dat de in de maatregel vermelde gronden de inbewaringstelling onvoldoende rechtvaardigen. Daartoe voert hij aan dat de gronden niet dan wel onvoldoende zijn toegelicht en zij, op één na, ten onrechte aan de maatregel ten grondslag zijn gelegd. 5.1. Aan de maatregel van bewaring is ten grondslag gelegd dat de vreemdeling: (a) Nederland niet op de voorgeschreven wijze is binnengekomen en zich in strijd met de vreemdelingenwetgeving gedurende enige tijd aan het toezicht pp vreemdelingen heeft onttrokken; (b) zich niet aan één of meer andere voor hem geldende verplichtingen heeft gehouden als bedoeld in hoofdstuk 4 (grensbewaking, toezicht en uitvoering) van het Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: het Vb 2000); (c) eerder een visum, besluit, kennisgeving of aanzegging heeft ontvangen waaruit de plicht Nederland te verlaten blijkt en hij daaraan niet uit eigen beweging binnen de daarin besloten of gestelde termijn gevolg heeft gegeven; (d) zich zonder noodzaak heeft ontdaan van zijn reis- of identiteitsdocumenten; (e) geen vaste woon- of verblijfplaats heeft; (f) niet beschikt over voldoende middelen van bestaan; (g) verdachte is van enig misdrijf dan wel daarvoor is veroordeeld, en (h) tot ongewenst vreemdeling is verklaard als bedoeld in artikel 67 van de Wet of tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Wet. In de toelichting hierop heeft de staatssecretaris in het besluit, samengevat weergegeven, vermeld dat de ongewenstverklaring aantoont dat de vreemdeling eerder kiest voor het plegen van een misdrijf dan inspanningen te verrichten om uit Nederland te vertrekken. Voorts heeft hij eerder illegaal in Nederland verbleven. Daarnaast heeft hij door niet te beschikken over een document als bedoeld in artikel 4.21 van het Vb 2000 zijn vertrek en de vaststelling van zijn identiteit belemmerd. 5.2. De grond dat de vreemdeling eerder een visum, besluit, kennisgeving of aanzegging heeft ontvangen waaruit de plicht Nederland te verlaten blijkt en hij daaraan niet uit eigen beweging binnen de daarin besloten of gestelde termijn gevolg heeft gegeven is niet bestreden. De grond dat hij zich niet aan één of meer andere voor hem geldende verplichtingen heeft gehouden als bedoeld in hoofdstuk 4 van het Vb 2000 is voorts, anders dan de vreemdeling betoogt, door de staatssecretaris toegelicht. In de toelichting bij de maatregel van bewaring heeft de staatssecretaris zich immers op het standpunt gesteld dat de vreemdeling niet beschikt over een document als bedoeld in artikel 4.21 van het Vb 2000. Dat, naar gesteld, zijn identiteit en nationaliteit vaststaan maakt voorts niet dat de staatssecretaris deze omstandigheid niet aan de vreemdeling heeft kunnen tegenwerpen. De hiervoor genoemde omstandigheden geven in beginsel reeds aanleiding om aan te nemen dat er een risico bestaat dat de vreemdeling zich aan het toezicht zal onttrekken dan wel dat hij de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt of belemmert. Nu de vreemdeling geen omstandigheden naar voren heeft gebracht die aanleiding geven van dit uitgangspunt af te wijken, kunnen deze bewaringsgronden de maatregel dragen. De beroepsgrond faalt. 6. Gelet op het voorgaande zal de Afdeling het beroep van de vreemdeling tegen het besluit van 19 december 2012 ongegrond verklaren. Er is geen grond voor schadevergoeding. 7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.