ECLI:NL:RVS:2012:BY2463

201201030/1/A1. Datum uitspraak: 7 november 2012 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellant], wonend te [woonplaats], tegen de uitspraak van de rechtbank Alkmaar van 29 december 2011 in zaak nr. 10/1264 in het geding tussen: [appellant] en het college van burgemeester en wethouders van Wieringen, thans: Hollands Kroon. Bij besluit van 25 augustus 2009 heeft het college aan [belanghebbende] onder vrijstelling van het bestemmingsplan bouwvergunning verleend voor het veranderen van een horeca-inrichting met woning op het perceel [locatie] te [plaats] (hierna: het perceel). Bij besluit van 27 april 2010 heeft het het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 29 december 2011 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld. Daartoe in de gelegenheid gesteld, heeft [belanghebbende] een schriftelijke uiteenzetting gegeven. [appellant] heeft nadere stukken ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 31 juli 2012, waar [appellant], bijgestaan door M. Haaksma, en het college, vertegenwoordigd door mr. W.D. de Vos, advocaat te Amsterdam, en A.M. Akse en J. Buisman, beiden werkzaam in dienst van de gemeente, zijn verschenen. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: I. verklaart het hoger beroep gegrond; II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Alkmaar van 29 december 2011 in zaak nr. 10/1264; III. verklaart het door [appellant] in die zaak bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond; IV. vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Hollands Kroon van 27 april 2010, kenmerk: EB/bb/2007-105-21; V. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Hollands Kroon tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 52,23 (zegge: tweeënvijftig euro drieëntwintig); VI. gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Hollands Kroon aan [appellant] het door hem voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 377,00 (zegge: driehonderdzevenenzeventig euro) vergoedt. Aldus vastgesteld door mr. R.W.L. Loeb, voorzitter, en mr. R. van der Spoel en mr. J. Kramer, leden, in tegenwoordigheid van mr. J. Fransen, ambtenaar van staat. w.g. Loeb w.g. Fransen voorzitter ambtenaar van staat Uitgesproken in het openbaar op 7 november 2012 407-651. 1. Het perceel heeft een oppervlakte van ongeveer 280 m2. Het bouwplan beslaat daarvan in totaal ongeveer 185 m2. Het ziet op drie aanbouwen met platte daken aan onderscheidenlijk de zijgevel van het hoofdgebouw (aanbouw A), de achtergevel oostzijde (aanbouw B) en de achtergevel westzijde (aanbouw C). De aanbouwen A en B zijn gerealiseerd als uitbreiding van de snackbar, aanbouw C als uitbreiding van de woning. Voorts voorziet het in een inpandige verbouwing, waarbij het horecagedeelte met 125 m2 is uitgebreid. Verder wordt de voorgevel van het pand gewijzigd en wordt op het platte dak van aanbouw A op ongeveer 8 m uit de voorzijde een ontgeuringsinstallatie, inclusief een motor, met een afvoer van 2 m hoog geplaatst. 2. Ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Hippolytushoef" rusten op de gronden, waarop het bouwplan is voorzien, de bestemmingen "Woningen E1", "Horecabedrijven" en "Bedrijfserven". Ingevolge artikel 4, eerste en tweede lid, van de planvoorschriften, voor zover thans van belang, zijn de voor "Woningen E1" aangewezen gronden bestemd voor woondoeleinden. Ingevolge artikel 11, eerste lid, voor zover thans van belang, zijn de op de kaart voor "Horecabedrijven" aangewezen gronden bestemd voor het horecabedrijf en slijterij. Ingevolge het tweede lid mogen op of in de in lid 1 bedoelde gronden uitsluitend gebouwen worden opgericht ten dienste van de in dat lid vermelde bestemming, met dien verstande dat: a. per bedrijf ten hoogste één bedrijfswoning mag worden gebouwd met een maximale inhoud van 450 m3. Ingevolge artikel 22, eerste lid, voor zover thans van belang, zijn de op de kaart voor bedrijfserven aangewezen gronden bestemd voor produktie-, reparatie-, opslag- en bergruimten ten behoeve van het hoofdgebouw, met uitzondering van de bewerking, reparatie, opslag en berging van afvalproducten en niet-rijklare motorvoertuigen, alsmede voor tuinen en verhardingen. Ingevolge het tweede lid mogen op of in de in lid 1 bedoelde gronden uitsluitend bouwwerken worden gebouwd ten dienste van de in dat lid vermelde bestemming, met dien verstande dat: a t/m c. (…) d. van ieder bouwperceel niet meer dan 50% van de gronden, bestemd tot bedrijfserven, mag worden bebouwd. Ingevolge artikel 39 is het verboden de gronden en bouwwerken binnen het plangebied in strijd met de bestemming, of in strijd met een gebruik, waarvoor ingevolgde bepalingen van dit bestemmingsplan vrijstelling is verleend, te gebruiken. 3. Het bouwplan is in strijd met het ter plaatse geldende bestemmingsplan. Om realisering ervan toch mogelijk te kunnen maken, heeft het college daarvan krachtens artikel 19, tweede lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: WRO), zoals die ten tijde van belang luidde, vrijstelling verleend. 4. [appellant] heeft voor het eerst ter zitting betoogd dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan zijn beroepsgrond dat de bodem, waarop het bouwplan is voorzien, is verontreinigd. Daartoe heeft hij verwezen naar een op 27 oktober 2010 opgesteld deskundigenbericht van de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak en aangevoerd dat het college in strijd met artikel 52a van de Woningwet heeft gehandeld. 4.1. Behoudens waar de wet anders bepaalt, kunnen ook na afloop van de beroepstermijn en, indien die termijn is gegeven, na afloop van de termijn, gesteld bij artikel 6:6 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), beroepsgronden worden voorgedragen, zij het dat die mogelijkheid wordt begrensd door de eisen die een goede procesorde stelt. Voor het antwoord op de vraag of de goede procesorde zich tegen aanvulling van de beroepsgronden verzet, zijn in het algemeen bepalend, de reden waarom de desbetreffende beroepsgrond pas in een laat stadium is aangevoerd, de mogelijkheid voor de andere partijen om daar toereikend op te reageren en andere processuele belangen van partijen. 4.2. [appellant] klaagt dat de rechtbank ten onrechte niet is ingegaan op het betoog in zijn aanvullende beroepschrift dat de bodem onder het bouwplan is vervuild en op die vervuilde grond niet mag worden gebouwd, maar het college behoefde er niet op bedacht te zijn dat deze voor het eerst ter zitting bij de Afdeling voorgedragen klacht onderdeel van het geding in hoger beroep zou uitmaken. Er is geen reden om aan te nemen dat [appellant] de klacht niet eerder naar voren heeft kunnen brengen. In aanmerking voorts genomen de aard en omvang van de bij de rechtbank aangevoerde beroepsgrond en de uitbreiding daarvan ter zitting van de Afdeling, was het voor het college niet mogelijk om daarop adequaat te reageren. Deze beroepsgrond faalt derhalve. 5. [appellant] betoogt verder dat de rechtbank heeft miskend dat bij de vrijstelling onvoldoende is kenbaar gemaakt, op welke punten het bouwplan van het bestemmingsplan afwijkt. Dit klemt temeer, nu gedeputeerde staten bij verlening van een vrijstelling krachtens artikel 19, tweede lid, van de WRO niet betrokken is en daarvoor geen verklaring van geen bezwaar is vereist, aldus [appellant]. 5.1. Er is geen grond om aan te nemen dat het college niet heeft onderkend, op welke punten het bouwplan in strijd is met het bestemmingsplan. Dat niet alle strijdigheden in het vrijstellingsbesluit zijn vermeld, zoals [appellant] stelt, heeft de rechtbank terecht geen aanleiding gegeven voor het oordeel dat de verleende vrijstelling ontoereikend is om de strijdigheid met het bestemmingsplan op te heffen. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 14 juli 2004, in zaak nr. 200307108/1), dwingt artikel 19, eerste lid, van de WRO er niet toe dat bij de vrijstelling precies wordt vermeld, van welke onderdelen van het bestemmingsplan zij wordt verleend. De door [appellant] vermelde verschillen tussen het eerste en tweede lid van artikel 19 van de WRO geven geen aanleiding om daar bij toepassing van dat laatste lid anders over te oordelen. Ook dit betoog faalt. 6. [appellant] betoogt verder dat de rechtbank heeft miskend dat de vrijstelling niet op een goede ruimtelijke onderbouwing is gebaseerd. Volgens hem heeft de rechtbank de ruimtelijke uitstraling van het bouwplan ten onrechte beperkt geacht, nu aan de voorzijde van het perceel weliswaar niets verandert, maar de voorziene veranderingen aan de achterzijde ingrijpend zijn. Voorts heeft de rechtbank miskend dat het college niet in redelijkheid vrijstelling voor het bouwplan heeft kunnen verlenen, nu de ontgeuringsinstallatie, de ventilatoren, de afzuigmotor en de koelmotor onaanvaardbare geluid- en stankoverlast tot gevolg hebben. Bij de geluidmeting in opdracht van de gemeente op 24 februari 2010 ter plaatse van zijn woning is de serre ten onrechte niet als geluidgevoelige ruimte aangemerkt, aldus [appellant]. 6.1. Het college heeft aan de vrijstelling de "Ruimtelijke onderbouwing voor de renovatie van [bedrijf] [locatie] te [plaats]" van 22 augustus 2007 (hierna: de ruimtelijke onderbouwing) ten grondslag gelegd. 6.2. De rechtbank heeft in aanmerking genomen dat de woon- en horecafunctie al op het perceel zijn toegestaan, het hoofdgebouw behouden blijft, de ruimtelijke uitstraling van het pand niet wijzigt en de extra bebouwing vanaf de straatzijde van het pand niet zichtbaar is. Voorts heeft zij in aanmerking genomen dat de ontgeuringsinstallatie door de beperkte omvang en de situering ervan niet of nauwelijks invloed heeft op het straatbeeld. Onder deze op zichzelf niet bestreden omstandigheden heeft zij in het in beroep aangevoerde terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat, hoewel het bouwplan tot een grotere bouwmassa leidt, het college zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het bouwplan stedenbouwkundig aanvaardbaar is. Zij heeft in hetgeen [appellant] heeft aangevoerd terecht evenmin grond gevonden voor het oordeel dat de ruimtelijke onderbouwing in zoverre niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet. 6.3. Voorts heeft de rechtbank daarin terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat op voorhand vaststaat dat als gevolg van het bouwplan onaanvaardbare geurhinder zal optreden. Ingevolge het Besluit algemene regels voor inrichtingen milieubeheer (hierna: Barim) worden bij het bereiden van voedingsmiddelen ten behoeve van het voorkomen, dan wel tot een aanvaardbaar niveau beperken, van geurhinder de bij ministeriële regeling te bepalen maatregelen toegepast. In de Regeling algemene regels voor inrichtingen milieubeheer is daartoe onder meer bepaald dat afgezogen dampen en gassen van het bedrijfsmatig bereiden van voedingsmiddelen die naar de buitenlucht worden geëmitteerd door een doelmatige ontgeuringsinstallatie worden geleid. In hetgeen [appellant] heeft aangevoerd heeft de rechtbank terecht niet op voorhand grond gevonden voor het oordeel dat de ontgeuringsinstallatie niet doelmatig is. Daarbij is mede van belang dat [belanghebbende] onweersproken heeft gesteld dat de actieve koolfilters van de installatie eenmaal per zes maanden worden vervangen ter voorkoming van geurhinder. Ter zitting heeft het college nog te kennen gegeven dat het vervangen van de koolfilters zal worden gecontroleerd. 6.4. Het college heeft ter voorbereiding van het in beroep bestreden besluit op 14 oktober 2009 en 24 februari 2010 geluidmetingen doen uitvoeren. Bij de eerste geluidmeting zijn overschrijdingen van de toepasselijke geluidnormen uit het Barim vanwege de ontgeuringsinstallatie gemeten. Daarop is de installatie aangepast, waarna op 24 februari 2010 opnieuw een geluidmeting in de woning van [appellant] is uitgevoerd. Volgens het daarvan opgemaakte rapport worden in de serre van de woning de toepasselijke geluidnormen uit het Barim overschreden, maar is een serre geen geluidsgevoelige ruimte, als bedoeld in het Barim. Ter zitting heeft het college verklaard dat een serre wel als een zodanige ruimte is aan te merken en de geluidnormen daarin worden overschreden. Gelet hierop, heeft het wel ontoereikend gemotiveerd dat op voorhand geen grond bestaat om ernstig te betwijfelen dat als gevolg van het realiseren van het bouwplan aan de geluidnormen uit het Barim kan worden voldaan. 6.5. Gelet op het vorenstaande, is de ruimtelijke onderbouwing die aan de vrijstelling ten grondslag ligt in zoverre ontoereikend. Het betoog slaagt. 7. [appellant] betoogt voorts dat de rechtbank heeft miskend dat een evidente privaatrechtelijke belemmering aan realisering van het bouwplan in de weg staat. Volgens hem zijn de illegale aanbouwen deels op zijn erf voorzien. Daartoe stelt hij dat op zijn erf een muur aanwezig is en de aanbouwen achter deze muur en aan de muur worden gerealiseerd. 7.1. Zoals de Afdeling ook eerder heeft overwogen (onder meer uitspraak van 27 juli 2011 in zaak nr. 201009516/1/H1), is voor het oordeel door de bestuursrechter dat een privaatrechtelijke belemmering aan realisering van het bouwplan in de weg staat, slechts aanleiding, wanneer deze belemmering een evident karakter heeft. De burgerlijke rechter is de eerst aangewezene om de vraag te beantwoorden of een privaatrechtelijke belemmering aan een activiteit in de weg staat. 7.2. De rechtbank heeft terecht betekenis gehecht aan het vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank van 8 februari 2007, waarin is overwogen dat de eigendom van de muur niet volkomen duidelijk is. Ter zitting heeft [appellant] te kennen gegeven dat hij geen bodemprocedure is gestart en een oordeel van de civiele rechter over de eigendomssituatie ontbreekt. Gelet hierop, heeft de rechtbank, nu niet vaststaat dat de aanbouwen op het eigendom van [appellant] worden gerealiseerd en deze dat niet hoeft te dulden, terecht geen evidente privaatrechtelijke belemmering aangenomen die het college tot weigering van vrijstelling noopte. Het betoog faalt. 8. [appellant] betoogt verder dat de rechtbank heeft miskend dat de feitelijke situatie van de vergunde afwijkt. Voorts voldoet de feitelijke situatie niet aan de voorwaarden over de brandveiligheid die aan de bouwvergunning zijn verbonden. Ook voldoet het vergunde bouwwerk niet aan de eisen uit het Bouwbesluit 2003, aldus [appellant]. 8.1. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat in deze procedure niet de feitelijke situatie ter beoordeling staat, maar of het college onder vrijstelling van het bestemmingsplan bouwvergunning voor het bouwplan heeft mogen verlenen. Zij heeft evenzeer terecht de vraag of aan de aan de bouwvergunning verbonden voorschriften wordt voldaan, niet aan de orde geacht. 8.2. Ten aanzien van het betoog van [appellant] dat het bouwplan niet aan de eisen van het Bouwbesluit 2003, zoals dat ten tijde hier van belang luidde, voldoet, heeft het college ter zitting verklaard dat het bouwplan in strijd is met artikel 3.68, gelezen in verbinding met artikel 3.72, tweede lid, van het Bouwbesluit 2003, nu het in drie elektroventilatoren en een koelinstallatie met afvoerpijpen binnen 2 m van de perceelsgrens voorziet. Het heeft te kennen gegeven dat van het desbetreffende voorschrift weliswaar ontheffing mogelijk is, maar deze nog niet is verleend. Het betoog slaagt. 9. [appellant] heeft zijn betoog dat het college onvoldoende met zijn belangen rekening heeft gehouden niet nader toegelicht. De rechtbank heeft in dat betoog terecht geen aanleiding gezien voor het oordeel dat het college bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid geen vrijstelling voor het bouwplan heeft kunnen verlenen. Het betoog faalt. 10. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het tegen het besluit van 27 april 2010 ingestelde beroep gegrond verklaren. Dat besluit komt voor vernietiging in aanmerking wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb en artikel 44, eerste lid, aanhef en onder a, van de Woningwet, gelezen in verbinding met de artikelen 3.68 en 3.72, tweede lid, van het Bouwbesluit 2003. 11. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.