ECLI:NL:RVS:2012:BY0415

201111188/1/A3. Datum uitspraak: 17 oktober 2012 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellante], gevestigd te [plaats], tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 6 september 2011 in zaak nr. 10/4393 in het geding tussen: [appellante] en het college van gedeputeerde staten van Gelderland (hierna: het college).

Bij besluit van 12 mei 2010 heeft het college de aanvraag van [appellante] voor ontheffing op grond van artikel 68 van de Flora- en faunawet (hierna: de Ffw) voor het doden van hazen en konijnen tussen zonsondergang en zonsopgang met behulp van geweer en kunstlicht op haar percelen, afgewezen. Bij besluit van 27 oktober 2010 heeft het college het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 6 september 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld. Het college heeft een verweerschrift ingediend. [appellante] heeft nadere stukken ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 september 2012, waar [appellante], vertegenwoordigd door [directeur], en het college, vertegenwoordigd door mr. M.H. Holterman, werkzaam bij de provincie, zijn verschenen.

1. Ingevolge artikel 4, eerste lid, van de Ffw worden als beschermde inheemse diersoorten aangewezen alle van nature in Nederland voorkomende soorten zoogdieren, met uitzondering van gedomesticeerde dieren behorende tot bij algemene maatregel van bestuur aangewezen soorten en met uitzondering van de zwarte rat, de bruine rat en de huismus. Ingevolge artikel 9 is het verboden dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te doden, te verwonden, te vangen, te bemachtigen of met het oog daarop op te sporen. Ingevolge artikel 10 is het verboden dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, opzettelijk te verontrusten. Ingevolge artikel 65, eerste lid, worden bij algemene maatregel van bestuur beschermde inheemse diersoorten aangewezen, die niet in hun voortbestaan worden bedreigd of dat gevaar lopen. Daarbij wordt onderscheid gemaakt tussen soorten die: a. in het gehele land schade aanrichten; b. in delen van het land schade aanrichten. Ingevolge het tweede lid kan, slechts wanneer er geen andere bevredigende oplossing bestaat en indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort, de aanwijzing bedoeld in het eerste lid worden gedaan ter voorkoming van: a. belangrijke schade aan gewassen, vee, bossen, bedrijfsmatige visserij en wateren, of b. schade aan de fauna. Ingevolge het derde lid kan, voor zover overeenkomstig het eerste lid, onderdeel a, soorten zijn aangewezen, bij ministeriële regeling worden toegestaan dat de grondgebruiker, in afwijking van de artikelen 9, 10, 11 en 12, handelingen, bedoeld in die artikelen, verricht op de door hem gebruikte gronden of in of aan door hem gebruikte opstallen ter voorkoming van in het huidige of komende jaar dreigende schade als bedoeld in het tweede lid, binnen de grenzen van het werkgebied van de wildbeheereenheid waarin die gronden of opstallen zijn gelegen. Ingevolge het vierde lid kan, voor zover overeenkomstig het eerste lid, onderdeel b, soorten zijn aangewezen, bij provinciale verordening worden toegestaan dat de grondgebruiker, in afwijking van de artikelen 9, 10, 11 en 12, handelingen, bedoeld in die artikelen, verricht op de door hem gebruikte gronden of in of aan door hem gebruikte opstallen ter voorkoming van in het huidige of komende jaar dreigende schade als bedoeld in het tweede lid, binnen de grenzen van het werkgebied van de wildbeheereenheid waarin die gronden of opstallen zijn gelegen. Ingevolge het vijfde lid kan slechts wanneer er geen andere bevredigende oplossing bestaat en indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort, het krachtens het derde en vierde lid worden toegestaan de in die leden bedoelde handelingen te verrichten. Ingevolge artikel 68, eerste lid, kunnen gedeputeerde staten, wanneer er geen andere bevredigende oplossing bestaat en indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort, voor zover niet bij of krachtens enig ander artikel van deze wet vrijstelling is of kan worden verleend, ten aanzien van beschermde inheemse diersoorten, het Faunafonds gehoord, ontheffing verlenen van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 9 tot en met 15, 15a, 15b, tweede lid in samenhang met het eerste lid, 16, 17, 18, 53, eerste lid, onderdelen c en d, 72, vijfde lid, en 74: a. in het belang van de volksgezondheid en openbare veiligheid; b. in het belang van de veiligheid van het luchtverkeer; c. ter voorkoming van belangrijke schade aan gewassen, vee, bossen, bedrijfsmatige visserij en wateren; d. ter voorkoming van schade aan flora en fauna of e. met het oog op andere, bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen, belangen. Ingevolge artikel 2 van het Besluit beheer en schadebestrijding dieren (hierna: het Besluit) zijn als beschermde inheemse diersoorten die in het gehele land veelvuldig belangrijke schade aanrichten als bedoeld in artikel 65, eerste lid, onderdeel a, van de wet aangewezen de soorten genoemd in bijlage 1 bij het Besluit. Ingevolge artikel 3 zijn als beschermde inheemse diersoorten die in delen van het land veelvuldig belangrijke schade aanrichten als bedoeld in artikel 65, eerste lid, onderdeel b, van de wet aangewezen de soorten genoemd in bijlage 2 bij het Besluit. Op bijlage 1 als bedoeld in artikel 2 van het Besluit is de diersoort konijn vermeld. Op bijlage 2 als bedoeld in artikel 3 van het Besluit is de diersoort haas vermeld. Ingevolge artikel 1 van de Regeling beheer en schadebestrijding dieren (hierna: de Regeling), voor zover hier van belang, zijn als handelingen als bedoeld in artikel 65, derde lid, van de Ffw ten aanzien van de bij artikel 2 van het Besluit aangewezen soorten de handelingen, genoemd in de artikelen 9 en 10 van de Ffw toegestaan, ter voorkoming van belangrijke schade aan gewassen. Ingevolge artikel 2 van de Verordening schadebestrijding diersoorten in Gelderland (hierna: de Verordening) worden van de diersoorten, die in het Besluit zijn genoemd, in bijlage 1 van de Verordening die soorten die in Gelderland veelvuldig belangrijke schade aanrichten, aangewezen. Ingevolge artikel 3, eerste lid, is het de grondgebruiker ter voorkoming van belangrijke schade veroorzaakt door de in bijlage 1 genoemde diersoorten, in afwijking van het verbod genoemd in artikel 10 van de Ffw, toegestaan om op de door hem gebruikte gronden of in of aan door hem gebruikte opstallen handelingen te verrichten bedoeld in dat artikel. Op bijlage 1 als bedoeld in artikel 2 van de Verordening is de diersoort haas vermeld. Volgens paragraaf 4.3.2 "Landbouw, bosbouw en visserij" van de Nota Flora- en Faunabeleid, deel II Faunabeheer en schadebestrijding (hierna: de Nota) gaat het college - voor zover hier van belang - uit van de volgende beleidsregels: - Preventieve maatregelen (ten minste één per teelt en zo nodig afgewisseld in de tijd) dienen te zijn toegepast, wil van een ontheffing gebruik kunnen worden gemaakt. - Voor soorten die belangrijke schade veroorzaken wordt in het algemeen alleen ontheffing verleend voor opzettelijk verstoren en afschot op de schadegevoelige percelen. - Voor handelingen waarvoor landelijk of provinciaal vrijstelling is verleend, zullen geen ontheffingen worden verleend. - Voor wildsoorten zal alleen ontheffing voor afschot worden verleend buiten de periode dat de soort bejaagbaar is of wanneer belangrijke schade optreedt in gebieden waar de jacht is gesloten en preventieve maatregelen onvoldoende blijken te werken. - Voor haas en konijn kan het gehele jaar door wel ontheffing worden verleend voor het gebruik van kunstlicht. De mogelijke verstoring van andere beschermde inheemse diersoorten, met name soorten waarvoor een gebied een speciale beschermde status heeft gekregen, zal bij de ontheffingverlening worden meegewogen. Volgens genoemde paragraaf wordt in bijlage 3 bij de Nota het ontheffingenbeleid op een schematische wijze voor de verschillende soorten nader uitgewerkt. In bijlage 3 van de Nota is over de diersoort haas, voor zover hier van belang, vermeld dat de populatie in gebieden met kwetsbare teelten via reguliere bejaging op een acceptabel niveau dient te worden gehouden. Buiten de bejaagbare periode is op basis van een faunabeheerplan een ontheffing op voorhand mogelijk voor afschot op de schadegevoelige percelen. De dreiging van schade moet in dit plan met historische gegevens worden onderbouwd. Als preventieve maatregel is het uitrasteren van kapitaalintensieve teelten vermeld. Verder wordt verwezen naar het Handboek Faunaschade van het Faunafonds. In genoemde bijlage is over de diersoort konijn, voor zover hier van belang, vermeld dat het konijn een groot deel van het jaar bejaagbaar is. Bovendien geldt een landelijke vrijstelling voor de grondgebruiker. Aanvullende ontheffingverlening voor schadebestrijding in de landbouw is daarom niet noodzakelijk.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. E. Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. R. Grimbergen, ambtenaar van staat. w.g. Polak w.g. Grimbergen voorzitter ambtenaar van staat Uitgesproken in het openbaar op 17 oktober 2012 581.

Wanneer andere belangen die in de wet genoemd worden in het geding zijn, zal het college een ontheffing voor schadebestrijding overwegen, indien alles in het werk is gesteld om schade op een andere wijze te voorkomen, aldus bijlage 3. Als preventieve maatregelen zijn in bijlage 3 het plaatsen van stokken met zakken of ritselfolie en het uitrasteren van kwetsbare terreinen vermeld. Verder wordt verwezen naar het Handboek Faunaschade van het Faunafonds. 2. Het college heeft in het besluit op bezwaar overwogen dat in aanvulling op schadebestrijding die op grond van de vrijstellingen neergelegd in artikel 65 van de Ffw en in artikel 3 van de Verordening mogelijk is, een ontheffing kan worden verleend op grond van artikel 68 van de Ffw. Bij de vrijstellingen op grond van artikel 65 van de Ffw en artikel 3, eerste lid, van de Verordening, als gevolg waarvan konijnen het hele jaar tussen zonsopkomst en zonsondergang mogen worden gedood en hazen het hele jaar tussen zonsopkomst en zonsondergang mogen worden verontrust, heeft volgens het college reeds een belangenafweging plaatsgevonden. Bij de beoordeling van een aanvraag voor een ontheffing op grond van artikel 68, eerste lid, van de Ffw dient, anders dan [appellante] aanvoert, opnieuw te worden beoordeeld in hoeverre andere bevredigende oplossingen bestaan, mede bezien in het licht van de reeds bestaande vrijstellingen, aldus het college. [appellante] heeft niet aannemelijk gemaakt dat geen andere bevredigende oplossing bestaat, aldus het college. 3. De rechtbank heeft geoordeeld dat in het geval een ontheffing op grond van artikel 68 van de Ffw is aangevraagd in aanvulling op de bestaande vrijstellingen neergelegd in artikel 65 van de Ffw en artikel 3 van de Verordening, nog altijd aan de in artikel 68, eerste lid, van de Ffw neergelegde voorwaarden dient te worden voldaan. In dat verband heeft de rechtbank overwogen dat het college onder verwijzing naar het advies van het Faunafonds van 8 juni 2010 het standpunt mocht innemen dat [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt dat er geen andere bevredigende oplossing bestaat, als bedoeld in artikel 68, eerste lid, van de Ffw. Verder heeft de rechtbank het door [appellante] gedane beroep op het gelijkheidsbeginsel gemotiveerd verworpen. Het college heeft de aanvraag van [appellante] terecht afgewezen, aldus de rechtbank. 4. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan de omstandigheid dat, nu de diersoorten konijn en haas onder de vrijstellingen neergelegd in artikel 65 van de Ffw en artikel 3 van de Verordening vallen, niet meer behoeft te worden getoetst aan de voorwaarden neergelegd in artikel 68 van de Ffw. Die voorwaarden zijn immers dezelfde als neergelegd in artikel 65 van de Ffw. [appellante] heeft in dit verband gewezen op de toelichting bij het Besluit. In die toelichting wordt verwezen naar een advies van het Faunafonds van 12 september 2005 en volgens [appellante] volgt uit dat advies dat het Faunafonds heeft ingestemd met het gegeven dat geen andere vormen van schadepreventie bestaan die voldoende effectief zijn. Dat strookt ook met hetgeen de wetgever heeft beoogd met de in artikel 68 van de Ffw opgenomen ontheffingsmogelijkheid, namelijk dat deze een extra mogelijkheid biedt om schade te voorkomen in het geval de toegestane middelen ontoereikend blijken, aldus [appellante]. 4.1. In haar uitspraak van 29 augustus 2007 in zaak nr. 200701189/1 heeft de Afdeling overwogen dat uit artikel 68, eerste lid, van de Ffw volgt dat de bevoegdheid tot verlening van ontheffing van het verbod om te doden alleen is gegeven indien geen andere bevredigende oplossing bestaat. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Ffw (Kamerstukken 2004/05, 29 448, nr. 3, blz. 3) volgt verder dat de passage "voor zover niet bij of krachtens enig ander artikel van de wet vrijstelling is of kan worden verleend" in artikel 68 van de wet de verhouding tussen enerzijds de artikelen 65 en 67 van de wet en anderzijds artikel 68 van de wet verduidelijkt en beoogt te voorkomen dat toepassing wordt gegeven aan artikel 68 van de wet in situaties waarin schade met een vrijstelling op grond van artikel 65 of artikel 67 afdoende kan worden bestreden. Als een vrijstelling op grond van artikel 65 of artikel 67 niet passend is om een bepaalde schadeproblematiek aan te pakken, kunnen gedeputeerde staten in plaats van een vrijstelling of aanvullend aan een vrijstelling, ontheffing verlenen ingevolge artikel 68 van de wet, aldus de wetgever. Gelet op het voorgaande mocht het college zich op het standpunt stellen dat het de aanvraag van [appellante] diende te beoordelen aan de hand van de voorwaarden neergelegd in artikel 68 van de Ffw mede bezien in het licht van de reeds geldende vrijstellingen voor de diersoorten konijn en haas. Met de rechtbank is de Afdeling dan ook van oordeel dat de omstandigheid dat voor de diersoorten konijn en haas de in artikel 65, derde en vierde lid, van de Ffw bedoelde vrijstellingen gelden, niet betekent dat het college bij de beoordeling van de aanvraag van [appellante] niet meer behoefde te toetsen aan de in artikel 68 van de Ffw opgenomen voorwaarden. Dat in de toelichting bij het Besluit van 26 januari 2006, houdende wijziging van het Besluit beheer en schadebestrijding dieren in verband met de hernieuwde vaststelling van bijlagen 1 en 2 van het Besluit beheer en schadebestrijding dieren (Stb. 2006, 42), is vermeld dat konijnen verspreid over het hele land nog steeds veelvuldig belangrijke schade aan gewassen aanrichten en dat alternatieve vormen van schadepreventie nog immer onvoldoende mogelijkheden bieden en dat het Faunafonds in zijn advies van 12 september 2005 te kennen heeft gegeven daarmee in te kunnen stemmen, biedt geen grond voor een ander oordeel. Het Faunafonds heeft dat advies gegeven in verband met de plaatsing van de diersoort konijn op de vrijstellingslijst als bedoeld in artikel 65 van de Ffw. Dit laat evenwel onverlet dat, zo nodig in aanvulling op een vrijstelling als bedoeld in artikel 65 van de Ffw, ingevolge artikel 68 slechts ontheffing kan worden verleend indien aan de in dat artikel neergelegde voorwaarden is voldaan. Het advies van het Faunafonds van 12 september 2005 ziet niet op die beoordeling. Het betoog faalt. 5. [appellante] betoogt verder dat de rechtbank heeft miskend dat het college zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat zij niet aannemelijk heeft gemaakt dat het afrasteren geen bevredigende oplossing biedt, omdat de kosten onevenredig hoog zijn. Bovendien leidt een elektrisch raster tot verergering van de schade, omdat bij storing de konijnen en hazen in groten getale de percelen zullen bezoeken. Volgens [appellante] valt niet aannemelijk te maken dat een raster niet werkt, terwijl het jarenlang als middel is ingezet en nog altijd op bepaalde extra gevoelige plaatsen in gebruik is, zij het met weinig succes. Verder voert zij in dit verband aan dat delen van het rapport van de inspecteur van de afdeling handhaving van de provincie ten onrechte zijn weggelaten. 5.1. Het college heeft aan de eis dat geen andere bevredigende oplossing bestaat als bedoeld in artikel 68, eerste lid, van de Ffw vorm gegeven door in de Nota mede als uitgangspunt te nemen dat ter bestrijding van schade door de haas als preventieve maatregel het uitrasteren van kapitaalintensieve teelten moet worden ingezet en dat ter bestrijding van schade door konijnen de preventieve maatregelen het plaatsen van stokken met zakken of ritselfolie en het uitrasteren van kwetsbare terreinen moeten worden ingezet. Daarbij is tevens verwezen naar het Handboek Faunaschade. Het college heeft in het bij de rechtbank bestreden besluit onder verwijzing naar een advies van het Faunafonds overwogen dat [appellante] onvoldoende heeft geïnvesteerd in preventieve middelen om schade door konijnen en hazen te voorkomen.

[appellante] heeft niet met stukken aannemelijk gemaakt dat de kosten van een raster in verhouding tot de opbrengsten van de boomkwekerij onevenredig hoog zijn, aldus het college. Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat het college het standpunt mocht innemen dat [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt dat geen andere bevredigende oplossing bestaat om de schade te voorkomen. Het college heeft zich, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, mogen baseren op het advies van het Faunafonds, waarin is vermeld dat onder stroom te brengen verplaatsbare rasters in beginsel toereikend zijn om de gestelde schade tegen te gaan. Uit de eerst in hoger beroep door [appellante] overgelegde mailwisseling tussen het Faunafonds en het college, volgt niet, zoals ter zitting uit de letterlijke tekst van de mailwisseling is gebleken, dat het Faunafonds aanvankelijk een positief advies zou uitbrengen en nadien door het college op andere gedachten is gebracht. Het betoog van [appellante] dienaangaande faalt dan ook. Vast staat dat [appellante] haar percelen niet heeft voorzien van elektrische rasters. De rechtbank heeft in dit verband op goede gronden overwogen dat [appellante] haar stelling dat elektrische rasters niet toereikend zijn om de schade te voorkomen en dat deze rasters te kostbaar zijn en daardoor geen bevredigende oplossing bieden, niet met objectieve verifieerbare stukken aannemelijk heeft gemaakt. Ter zitting van de Afdeling heeft [appellante] gesteld dat in het verleden op haar perceel onderzoek is verricht naar de effectiviteit van rasters en dat destijds is gebleken dat die rasters niet effectief waren, maar dat van dat onderzoek geen rapporten beschikbaar zijn. Naar het oordeel van de Afdeling heeft het college in dit verband ter zitting het standpunt mogen innemen dat dit betoog niet leidt tot het oordeel dat het besluit onrechtmatig is, omdat het door [appellante] aangehaalde onderzoek niet bekend is. De door [appellante] in beroep overgelegde schriftelijke verklaring van 6 maart 2010, waarin zij haar ervaringen met schadebestrijding uiteenzet en de prijsopgave van een konijnenraster van 7 juni 1983 zijn niet voldoende voor het oordeel dat plaatsing van elektrische rasters te kostbaar is. De eerst in hoger beroep overgelegde offerte voor een konijnenwerend raster van 16 januari 2012 leidt evenmin tot dat oordeel. Uit het enkele overleggen van deze offerte, zonder andere bedrijfsgegevens, valt niet af te leiden in hoeverre de kosten voor zulk een raster disproportioneel hoog zouden zijn, zoals [appellante] stelt. Dat delen van de rapportage van 28 januari 2010 van de inspecteur van de afdeling handhaving van de provincie ten onrechte zouden zijn weggelaten, wat daar ook van zij, raakt niet de rechtmatigheid van het besluit. Het college heeft die rapportage ten grondslag gelegd aan de conclusie dat belangrijke schade is veroorzaakt door konijnen en/of hazen gerelateerd aan de vorst- en sneeuwperiode en niet aan de conclusie dat geen andere bevredigende oplossing bestaat. Het betoog faalt. 6. De rechtbank heeft ten slotte gemotiveerd en op goede gronden het beroep van [appellante] op het gelijkheidsbeginsel verworpen, omdat de omstandigheden waaronder in het door [appellante] genoemde geval tot ontheffingverlening is overgegaan niet vergelijkbaar zijn met de omstandigheden van dit geval. Daarbij is tevens van belang dat in dat geval de ontheffing bij besluit op bezwaar weer is ingetrokken. Het betoog leidt daarom niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak. Het door [appellante] gedane beroep op de uitspraak van de Afdeling van 14 september 2011 in zaak nr. 201012247/1/H3, die ziet op een verzoek aan het Faunafonds om tegemoetkoming van geleden schade, leidt evenmin tot vernietiging van de aangevallen uitspraak, reeds omdat in dat geval betrokkene preventieve maatregelen had genomen om schade door konijnen te voorkomen en extreme weersomstandigheden mede aan de schade bijdroegen. 7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. 8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.