ECLI:NL:RVS:2012:BX1808

201112674/1/V6. Datum uitspraak: 18 juli 2012 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, appellante, tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 1 november 2011 in zaak nr. 10/5313 in het geding tussen: [wederpartij] en de minister.

Bij besluit van 17 mei 2010 heeft de minister [wederpartij] een boete van € 8.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav). Bij besluit van 23 september 2010 heeft de minister het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht. Bij uitspraak van 1 november 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 23 september 2010 vernietigd, het besluit van 17 mei 2010 herroepen en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 7 december 2011, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht. [wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 juni 2012, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. A.H.M. Weeber, werkzaam bij het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [wederpartij], vertegenwoordigd door P. Dijkstal en [gemachigde], bijgestaan door mr. F. Costa Baioa-Braeken, advocaat te Amsterdam, zijn verschenen.

2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten. Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Ingevolge artikel 18 wordt het niet naleven van artikelen 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt. Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit. Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00. Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld. Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2010 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd. Volgens de Tarieflijst bedraagt het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit. Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij. Ingevolge artikel 43, eerste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 49, eerste alinea, van het VWEU, zijn in het kader van de volgende bepalingen beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. Ingevolge de tweede alinea, voor zover thans van belang, omvat de vrijheid van vestiging de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en uitoefening daarvan. Ingevolge Bijlage VII "Lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen, Roemenië", onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Roemenië en Nederland, artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14. Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Roemenië, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Roemeense onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Roemenië. Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VII het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2012 gehandhaafd (Kamerstukken II 2008/09, 29 407, 98, p. 4). In het arrest van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04, Nadin en Durré, (www.curia.europa.eu) heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (thans: het Hof van Justitie van de Europese Unie, hierna: het Hof) onder verwijzing naar het arrest van het Hof van 20 november 2001, C-268/99, Jany e.a., (www.curia.europa.eu) in punt 31 overwogen: "Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)." 2.2. Het op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 7 april 2010 (hierna: het boeterapport) houdt in dat uit onderzoek op 2 december 2008 bij een uitzendbureau met de handelsnamen [bedrijf A] en [bedrijf B], gevestigd te Amsterdam (hierna: het uitzendbureau) en uit aansluitend onderzoek is gebleken dat een vreemdeling van Roemeense nationaliteit, [vreemdeling], door het uitzendbureau ter beschikking is gesteld aan [wederpartij] en door [wederpartij] vervolgens ter beschikking is gesteld aan [bedrijf C], [bedrijf D] en [bedrijf E], alle gevestigd te Amsterdam (hierna: de vennootschappen). In het boeterapport is vermeld dat de vreemdeling bij de vennootschappen gedurende een aantal periodes tussen 11 december 2007 en 29 februari 2008 sloop-, opruim- en schoonmaakwerkzaamheden heeft verricht. Voor deze werkzaamheden was aan [wederpartij] geen tewerkstellingsvergunning verleend. 2.3. De minister betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de vreemdeling als werknemer door het uitzendbureau is ingeschreven. Voor de werkzaamheden die hij verrichtte, ontving hij loon van het uitzendbureau dat ook de afdrachten verzorgde. Volgens de minister werkte de vreemdeling onder gezag van (personeel van) het uitzendbureau, [wederpartij] en de vennootschappen. Aangezien de werkzaamheden niet marginaal waren en de vreemdeling hiervoor een vergoeding ontving, dient hij te worden aangemerkt als werknemer in de zin van artikel 39, eerste lid, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het VWEU. Volgens de minister heeft de rechtbank de vreemdeling derhalve ten onrechte als zelfstandige aangemerkt en is zij ten onrechte tot het oordeel gekomen dat de boete ten onrechte is opgelegd. 2.3.1. Gelet op het boeterapport en de bijbehorende bijlagen is de vreemdeling op 5 september 2007 als onderhoudsmedewerker/sloper ingeschreven bij het uitzendbureau. Dit was de inspecteurs van de Arbeidsinspectie ook reeds gebleken uit een overzicht uit Suwinet-inkijk, een register dat wordt bijgehouden door het Bureau Keteninformatie Werk en Inkomen. Een uitdraai hiervan is bij het boeterapport gevoegd. Op het inschrijfformulier van het uitzendbureau is vermeld dat de vreemdeling een eigen bedrijf heeft en voor zijn werkzaamheden wil factureren. Voorts blijkt uit aantekeningen op het inschrijfformulier dat het uitzendbureau de vreemdeling op de loonlijst heeft geplaatst in afwachting van een accountantsverklaring met betrekking tot zijn bedrijf. Aangezien de vreemdeling deze verklaring niet heeft ingediend bij het uitzendbureau is hij op de loonlijst blijven staan. Verder blijkt uit de bijlagen bij het boeterapport dat de werkzaamheden die de vreemdeling heeft verricht, door het uitzendbureaubij bij [wederpartij] zijn gefactureerd.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: I. verklaart het hoger beroep gegrond; II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 1 november 2011 in zaak nr. 10/5313; III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond. Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. J. J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. Beerse, ambtenaar van staat. w.g. Parkins-de Vin w.g. Beerse voorzitter ambtenaar van staat Uitgesproken in het openbaar op 18 juli 2012 164.

Uit de bij het boeterapport gevoegde verzamelloonstaten van het uitzendbureau over 2007 en 2008 blijkt dat het uitzendbureau de vreemdeling van 6 september 2007 tot en met 16 maart 2008 loon heeft betaald en voor hem loonbelasting en sociale zekerheidspremies heeft afgedragen. Reeds uit het vorenstaande volgt dat de arbeidsverhouding tussen het uitzendbureau en de vreemdeling is aan te merken als een relatie werkgever-werknemer. Dat, zoals [wederpartij] in verweer aanvoert, tussen haar en het uitzendbureau geen uitzendcontract was gesloten, doet hieraan niet af. Dat de vreemdeling blijkens een uittreksel van 5 december 2007 in het Handelsregister stond ingeschreven als vennoot van [bedrijf F] biedt evenmin grond voor een andersluidend oordeel, omdat dit onverlet laat dat gedurende de hiervoor onder 2.2. beschreven werkzaamheden een gezagsverhouding heeft bestaan tussen het uitzendbureau en de vreemdeling. Bovendien heeft het uitzendbureau niet [bedrijf F], dan wel de vreemdeling als vennoot van [bedrijf F] ingeschreven, maar de vreemdeling als natuurlijke persoon. Aangezien, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en op de bij het boeterapport gevoegde verklaring van [gemachtigde] van de wettelijk vertegenwoordiger van [wederpartij], ook ten behoeve van [wederpartij] werkzaamheden zijn verricht, is [wederpartij] als werkgever van de vreemdeling in de zin van de Wav te merken. Nu voor de verrichte werkzaamheden een vergunning krachtens artikel 2 van de Wav was vereist en [wederpartij] daarover niet beschikte, heeft de minister zich terecht op het standpunt gesteld dat ook [wederpartij] dit artikel heeft overtreden. Dat noch de vreemdeling, noch het uitzendbureau, noch andere bij het uitzendbureau ingeschreven uitzendkrachten zijn gehoord, leidt in dit verband niet tot een ander oordeel, aangezien uit de administratie van het uitzendbureau blijkt dat de vreemdeling ten behoeve van [wederpartij] werkzaamheden heeft verricht en dit door [gemachtigde] is bevestigd. Gelet op het vorenstaande heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat de vreemdeling de werkzaamheden als zelfstandige heeft verricht en is zij ten onrechte tot het oordeel gekomen dat voor deze werkzaamheden geen tewerkstellingsvergunning was vereist en de boete ten onrechte is opgelegd. Het betoog slaagt. 2.4. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het besluit van 23 september 2010 beoordelen in het licht van de daartegen in eerste aanleg voorgedragen beroepsgronden, voor zover daarop na het vorenstaande nog moet worden beslist. 2.5. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr. 200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie. 2.5.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr. 200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen. 2.6. [wederpartij] betoogt dat de boete dient te worden gematigd, omdat haar niet kan worden verweten geen vergunning voor de tewerkstelling van de vreemdeling te hebben aangevraagd. Zij voert aan dat zij op basis van de door het uitzendbureau verstrekte informatie ervan mocht uitgaan dat de vreemdeling de werkzaamheden als zelfstandige zou verrichten. 2.6.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 3 oktober 2007 in zaak nr. 200701639/1), is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever is om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. Reeds omdat [wederpartij] niet voor aanvang van de werkzaamheden heeft gecontroleerd of de vreemdeling deze als zelfstandige zou verrichten, doch is afgegaan op de enkele mededeling van het uitzendbureau dat dit het geval was, heeft [wederpartij] niet aan de op haar rustende vergewisplicht voldaan. Dat, zoals [wederpartij] heeft aangevoerd, de vreemdeling over een identiteitskaart beschikte waaruit bleek dat hij diensten mocht aanbieden en dat hij een uittreksel heeft overgelegd van het handelsregister van de Kamer van Koophandel waaruit bleek dat [bedrijf F] in dit register was ingeschreven, betekent niet dat de vreemdeling de werkzaamheden als zelfstandige heeft verricht. Onder deze omstandigheden bestaat geen grond voor het oordeel dat [wederpartij] al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav te voorkomen dan wel dat deze overtredingen in beperkte mate aan [wederpartij] kunnen worden verweten. Het betoog faalt. 2.7. [wederpartij] betoogt voorts dat de haar opgelegde boete onevenredig is en dat deze dient te worden gematigd. [wederpartij] wijst in dit verband op een accountantsverklaring van 14 december 2010 waaruit blijkt dat zij op 31 december 2009 een negatief eigen vermogen had van € 102.316,00. Tevens voert zij aan dat zij niet in strijd met de doelstellingen van de Wav heeft gehandeld. 2.7.1. Door slechts te wijzen op de hiervoor bedoelde verklaring, waaruit overigens ook blijkt dat [wederpartij] over het jaar 2010 een winst had van € 11.865,00, heeft [wederpartij] niet aannemelijk gemaakt dat zij door de haar opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. Voor zover [wederpartij] heeft aangevoerd dat zij ook de aan de vennootschappen opgelegde boetes van in totaal € 40.000,00 dient te betalen, vloeit deze verplichting voort uit met de vennootschappen gesloten overeenkomsten. Hierin kan geen grond worden gevonden de opgelegde boete te matigen, zodat het betoog in zoverre faalt. Het betoog van [wederpartij] dat door de tewerkstelling van de vreemdeling de doelstellingen van de Wav niet zijn doorkruist, zij met de tewerkstelling van de vreemdeling geen financieel voordeel heeft behaald en zij de vreemdeling niet heeft uitgebuit en onderbetaald, faalt eveneens. Zoals ook blijkt uit de uitspraak van 1 juli 2009 in zaak nr. 200807994/1/V6, leidt de omstandigheid dat voor de vreemdeling geen tewerkstellingsvergunning is aangevraagd, reeds tot het oordeel dat [wederpartij] in strijd met de doelstellingen van de Wav heeft gehandeld, omdat hierdoor de daartoe bevoegde instantie - het UWV WERKbedrijf - niet heeft kunnen beoordelen of de arbeidsvoorwaarden, arbeidsverhoudingen of arbeidsomstandigheden zich tegen de beoogde tewerkstelling verzetten, dan wel anderszins in strijd met de doelstellingen van de Wav is gehandeld.