ECLI:NL:RVS:2012:BV2468

201104965/1/V6. Datum uitspraak: 1 februari 2012 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellante], gevestigd te Eindhoven, tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 8 april 2011 in zaak nr. 10/2790 in het geding tussen: [appellante] en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Bij besluit van 19 maart 2010 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 28.500,00 wegens overtredingen van artikel 2, eerste lid, en 15, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav). Bij besluit van 23 juli 2010 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard, het besluit van 19 maart 2010 herroepen voor zover daarin een boete is opgelegd van € 4.500,00 wegens overtredingen van artikel 15, eerste lid, van de Wav en de totale boete vastgesteld op € 24.000,00 wegens overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Dit besluit is aangehecht. Bij uitspraak van 8 april 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 28 april 2011, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 30 mei 2011. Deze brieven zijn aangehecht. De minister heeft een verweerschrift ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 24 november 2011, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. P.J.M. Boomaars, advocaat te Breda, en de minister, vertegenwoordigd door mr. W.F. Jacobson, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

2.1. Op dit geding is zowel van toepassing de Wav zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009, als de Wav zoals die luidt na de inwerkingtreding van bedoelde wet. Voor 1 juli 2009 luidden de voor dit geding relevante bepalingen van de Wav als volgt. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚ van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten. Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Ingevolge artikel 18 wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, en 15 als beboetbaar feit aangemerkt. Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit. Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00. Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld. Na 1 juli 2009 luiden de voor dit geding relevante bepalingen van de Wav als volgt: Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚ van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten. Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Ingevolge artikel 18 wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt. Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de bestuurlijke boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een overtreding. Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de bestuurlijke boete, die voor een overtreding kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00. Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld. Volgens punt 37 van de bijlage bij de Uitvoeringsregels Wav behorende bij het Delegatie- en uitvoeringsbesluit Wav mag geen tewerkstellingsvergunning worden verlangd van Bulgaarse onderdanen die op de datum van toetreding legaal in Nederland werken, en wier toelating tot de arbeidsmarkt van die lidstaat voor een ononderbroken periode van 12 maanden of meer geldt en Bulgaarse onderdanen die na de toetreding gedurende een ononderbroken periode van 12 maanden of meer tot de arbeidsmarkt van die lidstaat zijn toegelaten. Volgens artikel 1 van de beleidsregels boeteoplegging Wav 2010 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de "Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav" (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd. Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld. Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij. Ingevolge Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: Bulgarije (hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Bulgarije en Nederland, artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14. Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije. Bulgaarse onderdanen die op de datum van toetreding legaal in een huidige lidstaat werken, en wier toelating tot de arbeidsmarkt van die lidstaat voor een ononderbroken periode van 12 maanden of meer geldt, hebben toegang tot de arbeidsmarkt van die lidstaat, maar niet tot de arbeidsmarkt van andere lidstaten die nationale maatregelen toepassen. Bulgaarse onderdanen die na de toetreding gedurende een ononderbroken periode van 12 maanden of meer tot de arbeidsmarkt van een huidige lidstaat zijn toegelaten, genieten dezelfde rechten. Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2012 gehandhaafd (Kamerstukken II 2008/09, 29 407, nr. 98). In het arrest van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04, Nadin en Durré, (www.curia.europa.eu) heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) onder verwijzing naar het arrest van het HvJ EG van 20 november 2001, nr. C-268/99, Jany e.a., (www.curia.europa.eu) in punt 31 overwogen: "31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)." 2.2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtseed respectievelijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 21 december 2009 houdt in dat, voor zover thans van belang, tijdens een controle op 1 september 2009 in de onderneming van [bedrijf] [vreemdeling 1] en [vreemdeling 2], beiden van Bulgaarse nationaliteit, zijn aangetroffen, terwijl zij werkzaamheden verrichtten, bestaande uit het plukken van champignons. [bedrijf] had de vreemdelingen ingeleend bij [appellante]. Voorts vermeldt het boeterapport dat tijdens voormelde controle uit administratief onderzoek en een getuigenverklaring van [medewerker], werkzaam bij [bedrijf], (hierna: de getuige) volgt dat [vreemdeling 3], van Bulgaarse nationaliteit, in de zomer van 2008 ook door [appellante] aan [bedrijf] is uitgeleend om voormelde werkzaamheden te verrichten. Voor de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden waren geen tewerkstellingsvergunningen verleend. 2.3.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.M. den Dulk, ambtenaar van staat. w.g. Van Wagtendonk w.g. Den Dulk voorzitter ambtenaar van staat Uitgesproken in het openbaar op 1 februari 2012 565.

[appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister terecht heeft vastgesteld dat vreemdeling 3 door [appellante] is uitgeleend aan [bedrijf] en bij hem arbeid heeft verricht. Hiertoe voert zij aan dat de echtgenote van [bedrijf] in haar bij het boeterapport gevoegde verklaring heeft verklaard vreemdeling 3 niet te kennen. De verklaring van de getuige is voorts niet geloofwaardig en is niet gestaafd met aanvullend bewijs, aldus [appellante]. 2.3.1. In beginsel dient van de juistheid van een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend boeterapport en proces-verbaal te worden uitgegaan. Dit is slechts anders indien sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt. In het boeterapport is vermeld dat in de administratie van [bedrijf] een afschrift van het paspoort van vreemdeling 3 is aangetroffen. Verder is bijgevoegd de verklaring van de getuige dat vreemdeling 3 in de zomer van 2008 werkzaamheden heeft verricht via [appellante] bij [bedrijf]. Uit verklaringen van de getuige en vreemdeling 1 volgt dat de getuige de leiding had over de dagelijkse werkzaamheden binnen de onderneming van [bedrijf] en dat zij de uren bijhield van de arbeidskrachten die via [appellante] werkzaam waren. Gezien het voorgaande heeft de minister zich terecht op het standpunt gesteld dat vreemdeling 3 de in het boeterapport vermelde werkzaamheden heeft verricht. Aan de bij het boeterapport gevoegde verklaring van de echtgenote van [bedrijf] dat zij vreemdeling 3 niet kent, heeft hij geen doorslaggevende betekenis hoeven hechten, te minder omdat de echtgenote tevens heeft verklaard niet officieel in de onderneming werkzaam te zijn. De enkele stelling van [appellante] dat de verklaring van de getuige niet geloofwaardig is vormt geen bijzondere omstandigheid als hiervoor bedoeld. Het betoog faalt. 2.4. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet als zelfstandige hebben verricht. Hiertoe voert zij aan dat de vreemdelingen als zelfstandige waren ingeschreven in het Handelsregister en beschikten over een verklaring arbeidsrelatie winst uit onderneming (hierna: VAR-wuo) en een sofinummer. Verder voert [appellante] aan dat de vreemdelingen zelf hebben verklaard dat zij als zelfstandige werkzaam waren. Van een gezagsverhouding tussen [appellante] en de vreemdelingen was geen sprake. Dat de leidinggevenden van [bedrijf] de vreemdelingen vertelden in welke cel moest worden geplukt en deze leidinggevenden de uitvoering van de werkzaamheden controleerden, is volgens [appellante] inherent aan een overeenkomst van opdracht en hieruit kan niet worden afgeleid dat van zelfstandigheid geen sprake was. Voorts wijst [appellante] erop dat de feitelijke situatie betreffende de werkzaamheden van vreemdeling 3 in het boeterapport onvoldoende is geconcretiseerd. 2.4.1. Gelet op de in 2.1 vermelde jurisprudentie van het HvJ EG, is voor beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de vreemdelingen in de hoedanigheid van zelfstandige zijn uitgevoerd, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is. 2.4.2. Uit de bij het boeterapport gevoegde verklaringen van de vreemdelingen 1 en 2 komt naar voren dat er geen verschil was tussen de werkzaamheden van het vaste personeel van [bedrijf] en die van deze vreemdelingen, dat de vreemdelingen 1 en 2 hun werktijden niet zelf konden bepalen, dat zij voor niet-marktconforme uurtarieven werkten en dat de getuige leiding gaf en toezicht hield op de werkzaamheden. In de bij het boeterapport gevoegde verklaring van de getuige bevestigt zij dat zij leiding gaf aan alle Bulgaarse arbeidskrachten die via [appellante] bij [bedrijf] werkzaam waren, onder wie vreemdeling 3. Verder is niet gebleken dat de vreemdelingen bedrijfsmatige investeringen hebben gedaan en dat zij ondernemingsrisico liepen. Gelet op deze omstandigheden bestaat geen grond voor het oordeel dat de vreemdelingen de werkzaamheden als zelfstandige hebben verricht, zodat de minister bevoegd was om [appellante] ten aanzien van hen een boete op te leggen wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Het betoog faalt. 2.5. [appellante] betoogt verder dat de minister de boete heeft opgelegd, uitsluitend omdat de vreemdelingen zelfstandigen zijn met de Bulgaarse nationaliteit, zodat sprake is van ongeoorloofde discriminatie op grond van nationaliteit. Dit betoog faalt, reeds omdat, zoals hiervoor onder 2.4.2 is overwogen, de vreemdelingen de werkzaamheden niet als zelfstandigen hebben verricht. 2.6. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte geen grond heeft gevonden voor matiging van de boete. Hiertoe voert zij aan dat zij mocht afgaan op de op de verblijfsdocumenten van de vreemdelingen vermelde arbeidsmarktaantekening 'Gemeenschapsonderdaan, arbeid als zelfstandige. Arbeid toegestaan, twv alleen gedurende eerste twaalf maanden vereist'. Volgens [appellante] is zij niet in staat te controleren of aan de vreemdelingen eerder tewerkstellingsvergunningen waren verleend, omdat UWV WERKbedrijf, noch de Arbeidsinspectie deze gegevens aan derden verstrekken. 2.6.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr. 200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie. 2.6.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr. 200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen. 2.7. Uit onder meer de uitspraak van de Afdeling van 3 oktober 2007 in zaak nr. 200701639/1 volgt dat het de verantwoordelijkheid van de werkgever is om, voordat de arbeid een aanvang neemt, na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. Dat de vreemdelingen volgens hun arbeidsmarktaantekening in Nederland als zelfstandige arbeid mochten verrichten, neemt niet weg dat het de verantwoordelijkheid van [appellante] is om van tevoren na te gaan of de vreemdelingen de werkzaamheden bij [bedrijf] ook in die hoedanigheid zouden gaan verrichten. Voor zover hierover bij [appellante] al onduidelijkheid bestond, had dit voor haar reden te meer moeten zijn om navraag te doen bij UWV Werkbedrijf.