ECLI:NL:RVS:2011:BU2865

201102743/1/V4. Datum uitspraak: 25 oktober 2011 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak met toepassing van artikel 8:54, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht op het hoger beroep van: de minister voor Immigratie en Asiel, appellant, [de vreemdeling] en de minister.

Bij besluit van 9 februari 2011 is de vreemdeling in vreemdelingenbewaring gesteld. Dit besluit is aangehecht. Bij uitspraak van 24 februari 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het daartegen door de vreemdeling ingestelde beroep gegrond verklaard, de opheffing van de maatregel van bewaring met ingang van die dag bevolen en de vreemdeling schadevergoeding toegekend. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State binnengekomen op 3 maart 2011, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht. De vreemdeling heeft een verweerschrift ingediend. Vervolgens is het onderzoek gesloten.

2.1. In grief 1 klaagt de minister dat de rechtbank, onder verwijzing naar de jurisprudentie van de Afdeling, ten onrechte heeft overwogen dat de controle die blijkens het proces-verbaal van 10 februari 2011 met gebruikmaking van de in artikel 51, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: de Vw 2000) in de internationale trein, komend uit de richting België, is uitgevoerd, hetzelfde effect kan hebben als een grenscontrole en dat artikel 51, eerste lid, niet voldoet aan de door het Hof van Justitie van de Europese Unie bij arrest van 22 juni 2010, zaken C 188/10 en C-189/10, Melki en Abdeli (hierna: het arrest; www.curia.europa.eu), verlangde waarborgen, zodat de vreemdeling onrechtmatig staande is gehouden. De minister betoogt daartoe, samengevat weergegeven, dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de bevoegdheid van artikel 51, eerste lid, waarvan in dit geval gebruik is gemaakt, duidelijk moet worden onderscheiden van die van artikel 50, eerste lid, tweede deel, van de Vw 2000. Laatstgenoemde bevoegdheid ziet op het verrichten van controles na grenspassage, terwijl het bij artikel 51 om het verrichten van onderzoek op een specifiek vervoermiddel gaat, waar ook in Nederland. De minister heeft er voorts op gewezen dat in artikel 51, eerste lid, dezelfde terminologie is gebruikt als in het niet door de jurisprudentie aangetaste deel van artikel 50, eerste lid. Dat deel van artikel 50 ziet op de bevoegdheid om personen staande te houden en te controleren op grond van feiten en omstandigheden die, naar objectieve maatstaven gemeten, een redelijk vermoeden van illegaal verblijf opleveren. Voorts blijkt uit de Memorie van Toelichting bij de Vw 2000 dat artikel 51 een aanvulling vormt op artikel 50, eerste lid. Bij onderzoek op vervoermiddelen als bedoeld in artikel 51, eerste lid, speelt grensoverschrijding geen rol, nu deze bepaling daarover niet rept. De bevoegdheid van artikel 51, eerste lid, kan hierom geen verband houden met de bevoegdheid van artikel 50, eerste lid, om controles na grenspassage te houden. Voorts kent artikel 51, anders dan artikel 50, eerste lid, tweede deel, een wettelijk criterium dat bewerkstelligt dat geen stelselmatige controles kunnen plaatsvinden. De minister heeft tenslotte aangevoerd dat uit het uitvoerige proces-verbaal van 9 februari 2011 blijkt dat in 2010 in veel internationale treinen regelmatig vreemdelingen zijn aangetroffen die niet rechtmatig in Nederland verbleven, en op onrechtmatige wijze (zonder geldige reis-/identiteitspapieren) reisden of gesignaleerd stonden. De processen-verbaal die zich in het procesdossier bevinden leveren naar het oordeel van de minister, in onderlinge samenhang bezien, een naar objectieve maatstaven gemeten redelijk vermoeden van illegaal verblijf op ten aanzien van alle treinreizigers, onder wie de vreemdeling. Nu er gericht onderzoek is gepleegd op het vervoermiddel, zijnde de internationale trein, en de grensoverschrijding hierbij geen enkele rol heeft gespeeld, vermag de minister niet in te zien dat de bevoegdheid op grond van artikel 51, eerste lid, ontoereikend zou zijn. 2.1.1. Ingevolge artikel 67, tweede lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, voor zover thans van belang, zorgt de Unie ervoor dat aan de binnengrenzen geen personencontroles worden verricht en ontwikkelt zij een gemeenschappelijk beleid op het gebied van asiel, immigratie en controle aan de buitengrenzen, dat gebaseerd is op solidariteit tussen de lidstaten en dat billijk is ten aanzien van de onderdanen van derde landen. Ingevolge artikel 77, eerste lid, aanhef en onder a, ontwikkelt de Unie een beleid dat tot doel heeft het voorkomen dat personen, ongeacht hun nationaliteit, bij het overschrijden van de binnengrenzen aan enige controle worden onderworpen. Ingevolge artikel 2, aanhef en onder 9 tot en met 11, van Verordening (EG) nr. 562/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 15 maart 2006 tot vaststelling van een communautaire code betreffende de overschrijding van de grenzen door personen (hierna: de Schengengrenscode) wordt verstaan onder: (9) "grenstoezicht": de overeenkomstig en voor het doel van deze verordening aan een grens uitgevoerde activiteit die uitsluitend wegens de voorgenomen of daadwerkelijke grensoverschrijding en dus niet om andere redenen wordt verricht, en die bestaat in controle en bewaking van de grens; (10) "grenscontroles": de controles die aan de grensdoorlaatposten worden verricht om na te gaan of de betrokken personen, hun vervoermiddelen en de voorwerpen in hun bezit het grondgebied van de lidstaten mogen binnenkomen dan wel verlaten; (11) "grensbewaking": de bewaking van de grenzen buiten de grensdoorlaatposten en de bewaking van de grensdoorlaatposten buiten de vastgestelde openingstijden om te voorkomen dat personen zich aan de grenscontroles onttrekken. Ingevolge artikel 20 kunnen de binnengrenzen op iedere plaats worden overschreden zonder dat personen, ongeacht hun nationaliteit, worden gecontroleerd. Ingevolge artikel 21 doet de afschaffing van het toezicht aan de binnengrenzen geen afbreuk aan: a) de uitoefening van de politiebevoegdheid door de bevoegde instanties van de lidstaten overeenkomstig de nationale wetgeving, voor zover de uitoefening van die bevoegdheid niet hetzelfde effect heeft als grenscontroles; dit geldt ook in de grensgebieden. Voor de toepassing van de eerste zin kan met name niet worden gesteld dat de uitoefening van de politiebevoegdheid hetzelfde effect heeft als de uitoefening van grenscontroles wanneer politiële maatregelen: i) niet grenstoezicht tot doel hebben; ii) gebaseerd zijn op algemene politie-informatie en -ervaring met betrekking tot mogelijke bedreigingen van de openbare veiligheid en met name bedoeld zijn ter bestrijding van grensoverschrijdende criminaliteit; iii) worden gepland en uitgevoerd op een manier die duidelijk verschilt van de systematische controles van personen aan de buitengrenzen; iv) op basis van controles ter plaatse worden uitgevoerd; b) de uitoefening van veiligheidscontroles bij personen door de overeenkomstig de wetgeving van elke lidstaat bevoegde instanties, de verantwoordelijke instanties in de havens of luchthavens of de vervoersondernemingen, voor zover deze controles ook worden verricht bij personen die binnen de lidstaat reizen; c) de mogelijkheid voor de lidstaten om personen wettelijk te verplichten in het bezit te zijn van bepaalde titels of documenten en deze bij zich te dragen; d) de verplichting van de onderdanen van derde landen om hun aanwezigheid op het grondgebied van een lidstaat te melden overeenkomstig artikel 22 van de Schengenuitvoeringsovereenkomst. 2.1.2. Zoals de Afdeling eerder naar aanleiding van het arrest van het Hof heeft overwogen (zie onder meer de uitspraak van 28 december 2010 in zaak nr. 201010789/1/V3, www.raadvanstate.nl, ter zake van controles op grond van artikel 50, eerste lid, van de Vw 2000 in het kader van het Mobiel Toezicht Vreemdelingen, hierna: MTV-controles) zijn controles, die in de nabijheid van de binnengrenzen worden gehouden en die, hoewel zij niet het grenstoezicht ten doel hebben, het effect van een grenscontrole kunnen hebben, in strijd met de Schengengrenscode.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: I. bevestigt de aangevallen uitspraak; II. veroordeelt de minister voor Immigratie en Asiel tot vergoeding van bij de vreemdeling in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 437,00 (zegge: vierhonderdzevenendertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient aan de secretaris van de Raad van State (bankrekening Raad van State 56.99.94.977) onder vermelding van het zaaknummer te worden betaald. Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. H.G. Sevenster en mr. C.J. Borman, leden, in tegenwoordigheid van mr. R.C.S. Bakker, ambtenaar van staat. w.g. Lubberdink voorzitter w.g. Bakker ambtenaar van staat Uitgesproken in het openbaar op 25 oktober 2011 393. Verzonden: 25 oktober 2011 Voor eensluidend afschrift, de secretaris van de Raad van State, mr. H.H.C. Visser

In voormelde uitspraak heeft de Afdeling voorts overwogen dat uit punt 74 van het arrest volgt dat het noodzakelijke kader om te waarborgen dat de uitoefening van voormelde controles niet hetzelfde effect als een grenscontrole kan hebben in een wettelijk voorschrift moet zijn vastgelegd, waarin onder meer de intensiteit en de frequentie van de onderzoeken nader worden gereguleerd. 2.1.3. Het aan de staandehouding van de vreemdeling voorafgegane onderzoek is uitgevoerd krachtens artikel 51, eerste lid, van de Vw 2000. Ingevolge die bepaling, voor zover thans van belang, zijn de ambtenaren belast met de grensbewaking en de ambtenaren belast met het toezicht op vreemdelingen indien zij op grond van feiten en omstandigheden, naar objectieve maatstaven gemeten, een redelijk vermoeden hebben dat met een vervoermiddel personen worden vervoerd met betrekking tot wie zij een toezichthoudende taak hebben, bevoegd het vervoermiddel te onderzoeken. Volgens paragraaf A3/4 van de Vreemdelingencirculaire (hierna: de Vc 2000), voor zover thans van belang, is artikel 51 van de Vw 2000 te beschouwen als een aanvulling op artikel 50 van de Vw 2000. Dit betekent dat indien in het staande gehouden vervoermiddel een vreemdeling wordt aangetroffen van wie redelijkerwijs kan worden vermoed dat hij illegaal in Nederland verblijft, deze vreemdeling kan worden onderworpen aan de dwangmiddelen bedoeld in artikel 50, tweede tot en met vijfde lid, van de Vw 2000. Het is echter, aldus het beleid, niet noodzakelijk dat de ambtenaar een redelijk vermoeden moet hebben dat de te controleren persoon illegaal in Nederland verblijft, omdat de toezichthoudende taak zich daartoe niet beperkt. Voorts is in deze paragraaf, voor wat betreft het gebruik maken van de bevoegdheid tot onderzoek van vervoermiddelen in het kader van het operationeel toezicht ter bestrijding van illegale immigratie, verwezen naar onderdeel A3/2.4 van de Vc 2000, waarin specifieke regels zijn opgenomen voor het uitvoeren van MTV-controles op personen na grensoverschrijding. 2.1.4. Uit het proces-verbaal van onderzoek ex artikel 51 Vw 2000/ overbrenging/ophouding van 9 februari 2011 blijkt dat op die dag in de gemeente Dordrecht in de Thalys, een internationale trein met treinnummer 9331, komende vanuit Antwerpen, een onderzoek op grond van artikel 51 van de Vw 2000 heeft plaatsgevonden. Voorts blijkt daaruit dat het onderzoek is gehouden naar aanleiding van een proces-verbaal van bevindingen van de KMar, Brigade Informatie Knooppunt, brigade Scheldestromen (PV nr. 11-010225) van 9 februari 2011, en een analyserapport van de Mobiel Toezicht Veiligheidskamer te Zwolle, opgesteld op basis van informatie en opgedane ervaringen betreffende het vervoer van (illegale) vreemdelingen naar een plaats in Nederland. 2.1.5. Met betrekking tot de door de minister aangevoerde omstandigheid dat de bevoegdheid van artikel 51, eerste lid, van de Vw 2000 is gericht op vervoermiddelen en niet op personen, wordt overwogen dat hieraan voor de vraag of het onderzoek in overeenstemming is met de eisen die in het arrest van het Hof zijn gesteld, geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend. Bij de toepassing van artikel 51, eerste lid, dient evenals bij artikel 50, eerste lid, in aanmerking te worden genomen dat de onderzoeksbevoegdheid is verleend met het oog op het uitoefenen van vreemdelingentoezicht. Zo kunnen, indien wordt besloten om een vervoermiddel voor onderzoek stil te houden, alle inzittenden aan een identiteitscontrole worden onderworpen. Artikel 51, eerste lid, ziet voorts op een ruime kring van personen, nu de daarin verleende onderzoeksbevoegdheid zich kan uitstrekken tot vervoermiddelen ten aanzien waarvan het vermoeden bestaat dat daarmee vreemdelingen worden vervoerd en de bevoegdheid niet uitdrukkelijk is beperkt tot het vervoer van uitsluitend illegale vreemdelingen. Het onderzoek van artikel 51, eerste lid, kan bovendien worden uitgevoerd in de nabijheid van een binnengrens, zoals het geval is geweest in de onderhavige zaak. Gelet op deze omstandigheden heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat er voldoende aanwijzingen zijn dat ook bij een onderzoek krachtens artikel 51, eerste lid, het effect van een grenscontrole zal kunnen optreden. Het standpunt van de minister dat voor het instellen van een dergelijk onderzoek moet zijn voldaan aan het in die bepaling genoemde redelijk vermoeden, en hieraan in het onderhavige geval is voldaan, waarbij het onderzoek is uitgevoerd aan de hand van op basis van algemene ervaringsgegevens vastgestelde indicatoren, doet aan vorenstaand oordeel niet af, omdat het redelijk vermoeden, zoals hiervoor overwogen, betrekking heeft op een ruime kring van personen. Vastgesteld wordt voorts dat artikel 51 van de Vw 2000 geen voorschriften bevat die kunnen verzekeren dat het onderzoek bedoeld in het eerste lid niet het effect van een grenscontrole kan hebben, zoals vereist in het arrest van het Hof. De Afdeling voegt hieraan toe dat hetgeen omtrent de toepassing van artikel 51 in de Vc 2000 is vermeld evenmin als een door het Hof verlangde waarborg kan worden aangemerkt, reeds omdat de circulaire geen wettelijk voorschrift betreft. Aan de vraag of in het onderhavige geval een redelijk vermoeden als bedoeld in artikel 51, eerste lid, mocht worden aangenomen, wordt niet toegekomen. Gelet hierop heeft de rechtbank terecht overwogen dat de staandehouding van de vreemdeling onrechtmatig is geweest. Grief 1 faalt. 2.2. In grief 2 klaagt de minister dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat, nu de minister geen belangen heeft gesteld op grond waarvan de onrechtmatigheid van de staandehouding geen gevolgen heeft voor de rechtmatigheid van de bewaring, de maatregel van bewaring in redelijkheid niet rechtmatig is te achten. Daartoe betoogt de minister dat de rechtbank heeft miskend dat uit het procesdossier blijkt dat de vreemdeling zich bewust was van het feit dat haar visum en haar verblijfsvergunning waren verlopen. 2.2.1. De rechtbank heeft, in lijn met vaste jurisprudentie van de Afdeling (uitspraak van 30 december 2005 in zaak nr. 200409979/1; JV 2005/81) terecht overwogen dat de onrechtmatigheid van de staandehouding de daaropvolgende inbewaringstelling, indien aan alle in de wet gestelde vereisten daarvoor is voldaan, eerst onrechtmatig maakt, indien de met de bewaring gediende belangen niet in redelijke verhouding staan tot de ernst van het gebrek en de daardoor geschonden belangen. De minister heeft geen belangen gesteld op grond waarvan het niet nakomen van de uit artikel 50, eerste lid, Vw 2000 voortvloeiende verplichting niet aan de rechtmatigheid van de bewaring in de weg staat. De omstandigheden die de minister ten grondslag heeft gelegd aan het met de inbewaringstelling gemoeide belang van de openbare orde, geven daar evenmin blijk van. Gelet hierop en de belangen ter bescherming waarvan het betrokken voorschrift strekt, heeft de rechtbank terecht overwogen dat de maatregel van bewaring bij afweging van de daarbij betrokken belangen in redelijkheid niet gerechtvaardigd is te achten. Grief 2 faalt evenzeer. 2.3. Grief 3 mist zelfstandige betekenis. 2.4. Het hoger beroep is kennelijk ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. 2.5. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.