ECLI:NL:RVS:2011:BQ9676

201011049/1/V6. Datum uitspraak: 29 juni 2011 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank Roermond van 8 oktober 2010 in zaak nr. 09/1938 in het geding tussen: [wederpartij A], wonend te Wessem, gemeente Maasgouw, en [wederpartij B], wonend te Lanaken (België), en de minister. Bij besluit van 24 augustus 2009 heeft de minister wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav) door [bedrijf] (hierna: de vennootschap), aan de voormalig vennoten [wederpartij A] en [wederpartij B] een boete van € 8.000,00 opgelegd. Bij besluit van 27 november 2009 heeft de minister het daartegen door [wederpartij A] en [wederpartij B] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht. Bij uitspraak van 8 oktober 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door [wederpartij A] en [wederpartij B] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en het besluit van 24 augustus 2009 herroepen. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 18 november 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 15 december 2010. Deze brieven zijn aangehecht. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 14 april 2011, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. M. Znabet, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, is verschenen. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: I. verklaart het hoger beroep gegrond; II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Roermond van 8 oktober 2010 in zaak nr. 09/1938; III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep ongegrond. Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. B. van Wagtendonk en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. Beerse, ambtenaar van staat. w.g. Parkins-de Vin w.g. Beerse voorzitter ambtenaar van staat Uitgesproken in het openbaar op 29 juni 2011 382-532. 2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten. Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt. Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. Ingevolge het derde lid, onder 1˚ wordt voor de toepassing van het eerste lid de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid met een rechtspersoon gelijkgesteld. Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit. Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan. Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00. Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld. Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels) wordt bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd. Volgens artikel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd. Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld. Ingevolge artikel 10, derde lid, onder c en d, van de Handelsregisterwet 2007 worden in het handelsregister over degene aan wie een onderneming toebehoort, die geen rechtspersoon of natuurlijke persoon is, de datum van aanvang, voortzetting of beëindiging en de rechtsvorm opgenomen. Ingevolge artikel 15, voor zover thans van belang, zijn de in artikel 10 genoemde gegevens authentieke gegevens. 2.2. Het op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) opgemaakte boeterapport van 30 juni 2009 (hierna: het boeterapport) houdt in dat een vreemdeling van Egyptische nationaliteit op 24 mei 2009 arbeid heeft verricht voor de vennootschap, bestaande uit het samenvoegen van bakken zilveruitjes en wortels, zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning is verleend. Blijkens de bij het boeterapport gevoegde stukken uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel (hierna: het handelsregister) is de vennootschap op 1 januari 2009 in het handelsregister ingeschreven met als vennoten [wederpartij A] en [wederpartij AB]. Op 25 mei 2009 heeft [wederpartij A] in het handelsregister laten inschrijven dat de vennootschap op 30 april 2009 is ontbonden en sedertdien de onderneming door hem is voortgezet als eenmanszaak. 2.3. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat ten tijde van de controle de vennootschap feitelijk was ontbonden en de onderneming een eenmanszaak was, zodat de minister de boete ten onrechte aan de voormalig vennoten [wederpartij A] en [wederpartij B] heeft opgelegd. Hij voert daartoe, onder verwijzing naar de uitspraken van de Afdeling van 7 april 2010 in zaak nr. 200904857/1/V6 en 4 mei 2010 in zaak nr. 200904498/1/V6, aan dat de onderneming ten tijde van de overtreding in het handelsregister stond ingeschreven als een vennootschap onder firma met [wederpartij A] en [wederpartij B] als haar vennoten en dat het moment van de overtreding bepalend is. Dat [wederpartij B] volgens de rechtbank daadwerkelijk sinds april 2009 geen vennoot meer was kan volgens de minister niet tot een ander oordeel leiden, nu [wederpartij A]r en [wederpartij B] de voortzetting van de onderneming als eenmanszaak meteen hadden kunnen laten inschrijven in het handelsregister en zij niet anderszins hebben gestaafd dat de vennootschap reeds op 30 april 2009 is ontbonden. 2.3.1. Zoals volgt uit voormelde uitspraken van de Afdeling van 7 april 2010 en 4 mei 2010 is de voor de minister ten tijde van de overtreding kenbare rechtsvorm bepalend voor het antwoord op de vraag door wie de overtreding is begaan en aan wie de boete kan worden opgelegd. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Handelsregisterwet 2007 (Kamerstukken II 2005/06, 30 656, nr. 3, blz. 3 e.v.) blijkt, dat het handelsregister mede tot doel heeft bij te dragen aan de goede vervulling van publiekrechtelijke taken. De minister kan derhalve ter beantwoording van voormelde vragen in beginsel uitgaan van de juistheid van de in het handelsregister met betrekking tot de onderneming opgenomen authentieke gegevens. Het is aan de desbetreffende onderneming om aan te tonen dat voor de minister ten tijde van de overtreding kenbaar was dat de in het handelsregister opgenomen authentieke gegevens feitelijk onjuist waren. Met de door [wederpartij B] en [accountant] voor de vennootschap, bij de rechtbank onder ede afgelegde verklaringen, als weergegeven onder 2.10 en 2.11 van de aangevallen uitspraak, hebben [wederpartij A] en [wederpartij B] niet aangetoond dat het voor de minister ten tijde van de overtreding kenbaar was dat de onderneming na 30 april 2009 door [wederpartij A] is voortgezet als eenmanszaak. Hieruit volgt dat de minister de vennootschap terecht heeft aangemerkt als overtreder. Dat de vennootschap niet langer bestaat laat onverlet dat de overtreding is begaan door de vennootschap en ieder van de vennoten krachtens artikel 18 van het Wetboek van Koophandel hoofdelijk aansprakelijk is voor de totale boete die in verband daarmee is opgelegd, zodat de minister de boete terecht aan [wederpartij A] en [wederpartij B] als voormalig vennoten heeft opgelegd. Het betoog slaagt. 2.4. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het besluit van 27 november 2009 toetsen in het licht van de daartegen aangevoerde beroepsgronden, voor zover die nog bespreking behoeven. 2.5. [wederpartij A] en [wederpartij B] betogen dat zij niet als vergunningplichtig werkgever kunnen worden aangemerkt. Volgens hen was de vreemdeling een sollicitant, die in afwezigheid van [wederpartij A] ongevraagd werkzaamheden heeft verricht. Zij hebben de vreemdeling geen arbeid laten verrichten, nu zij hiervan niet op de hoogte waren en dit ook niet hebben gewild. Zij stellen de vreemdeling uitdrukkelijk te hebben meegedeeld dat hij nergens aan mocht komen. 2.5.1. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) volgt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2). Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. 200700303/1) wordt het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, opgevat als het laten verrichten van arbeid. Door de vreemdeling alleen in de onderneming achter te laten terwijl [wederpartij A] sla ging kopen, hebben [wederpartij A] en [wederpartij B], anders dan zij stellen, het de vreemdeling mogelijk gemaakt om de arbeid te verrichten. Dat zij er niet van op de hoogte waren dat de vreemdeling arbeid zou verrichten en zij dit niet hebben gewild, maakt dit niet anders, aangezien, zoals eveneens volgt uit voormelde uitspraak van de Afdeling van 11 juli 2007, instemming met, respectievelijk wetenschap van de arbeid voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet is vereist. Het betoog faalt. 2.6. [wederpartij A] en [wederpartij B] hebben voorts aangevoerd dat de boete had moeten worden gematigd wegens het ontbreken van verwijtbaarheid en strijd met het evenredigheidsbeginsel. Hiertoe voeren zij aan dat [wederpartij B] ten tijde van de overtreding geen vennoot meer was, zodat zij geen enkele invloed had op het tewerkstellen van arbeidskrachten. Volgens hen treft [wederpartij A] evenmin enig verwijt, nu hij uitdrukkelijk heeft geïnformeerd naar de verblijfsstatus van de vreemdeling en de vreemdeling hem een legitimatiebewijs heeft getoond. Dat dit document vals bleek te zijn, kan hem niet worden tegengeworpen, aldus [wederpartij A]. Volgens [wederpartij A] en [wederpartij B] staat de hoogte van de opgelegde boete niet in verhouding met de ernst van de overtreding, nu de vreemdeling slechts vijf minuten arbeid heeft verricht. Voorts voeren zij aan dat zij onvoldoende draagkrachtig zijn om de boete te kunnen betalen. De boete heeft volgens [wederpartij A] en [wederpartij B] geleid tot liquidatie van de onderneming. Voor de invoering van de bestuurlijke boete was volgens [wederpartij A] en [wederpartij B] het boetebedrag lager en zouden zij niet zijn veroordeeld. 2.6.1. De minister moet bij de aanwending van de bevoegdheid een boete op te leggen de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr. 200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie. In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen. 2.6.2. Zoals in 2.3.1 is overwogen, moet [wederpartij B] ten tijde van de overtreding als vennoot van de onderneming worden aangemerkt. Nu zij niets heeft ondernomen ter voorkoming van de overtreding, heeft de minister in de gestelde omstandigheid dat [wederpartij B] geen verwijt treft, terecht geen grond gevonden de boete te matigen. Voorts volgt uit 2.5.1 dat de minister de vennootschap terecht als werkgever in de zin van de Wav heeft aangemerkt. Uit onder meer de uitspraak van de Afdeling van 3 oktober 2007 in zaak nr. 200701639/1 volgt dat het de verantwoordelijkheid van een werkgever is om, voordat de arbeid een aanvang neemt, na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. Dat [wederpartij A] uitdrukkelijk heeft geïnformeerd naar de verblijfsstatus van de vreemdeling, de vreemdeling een legitimatiebewijs aan [wederpartij A] heeft laten zien en [wederpartij A] meer informatie en bewijsstukken wilde zien en hij daarom tegen de vreemdeling zou hebben gezegd dat hij nergens aan mocht komen, laat onverlet dat [wederpartij A] de vreemdeling alleen in de onderneming heeft achtergelaten en aldus de vreemdeling de gelegenheid heeft geboden de in 2.2 omschreven arbeid te verrichten voordat de door [wederpartij A] te verrichten controle was afgerond. Dat [wederpartij A] bij zijn vertrek de vreemdeling niet heeft buitengesloten en in de onderneming heeft laten wachten omdat er niets te stelen viel en in de verwachting dat de vreemdeling geen arbeid zou verrichten biedt, in aanmerking genomen dat het ontbreken van opzet op zichzelf niet met zich brengt dat de boete dient te worden gematigd, nu voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, opzet geen vereiste is (zie onder meer uitspraak van 29 juli 2009 in zaak nr. 200808107/1/V6), evenmin grond voor het oordeel dat de minister de boete had dienen te matigen wegens verminderde verwijtbaarheid. Louter de omstandigheid dat uit het boeterapport zou kunnen worden afgeleid dat de werkzaamheden van de vreemdeling van zeer beperkte aard, omvang en duur zijn geweest, kan in dit geval niet tot het oordeel leiden dat op grond van het evenredigheidsbeginsel aanleiding bestaat om de boete te matigen. 2.6.2.1. Dat de opgelegde boete voor [wederpartij A] en [wederpartij B] zwaarwegende financiële consequenties heeft en tot liquidatie van de onderneming heeft geleid, biedt voorts in dit geval evenmin grond voor het oordeel dat de minister de boete had moeten matigen, nu zij dit niet met stukken aannemelijk hebben gemaakt. 2.6.2.2. Dat voor de invoering van de bestuurlijke boete in de Wav de strafrechtelijke boete gemiddeld € 984,00 bedroeg en [wederpartij A] en [wederpartij B] nooit zouden zijn veroordeeld in een strafrechtelijke procedure, kan, wat hiervan ook zij, evenmin tot matiging leiden, nu de wetgever uitdrukkelijk heeft gekozen voor handhaving van de Wav door een bestuurlijke boete en bij de invoering daarvan de Tweede en Eerste Kamer der Staten-Generaal de toenmalige staatssecretaris uitdrukkelijk hebben verzocht de in het beleid neer te leggen boete vast te stellen op een bedrag van € 8.000,00 per overtreding, indien begaan door een rechtspersoon (Kamerstukken II 2003/04, 29 523, nr. 3, blz. 6 en Kamerstukken I 2004/05, 29 523, C, blz. 2). 2.7. Het beroep tegen het besluit van 27 november 2009 is ongegrond. 2.8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.