ECLI:NL:RVS:2011:BP7132

201007082/1/H1.

Datum uitspraak: 9 maart 2011

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. [appellant sub 1], wonend te [woonplaats],

2. [appellant sub 2], wonend te [woonplaats],

appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 10 juni 2010 in zaken nrs. 08/5277 en 08/5278 in het geding tussen:

[appellant sub 1],

[appellant sub 2]

en

het dagelijks bestuur van de deelgemeente Overschie (hierna: het dagelijks bestuur).

Bij besluit van 9 januari 2008 heeft het dagelijks bestuur aan [appellant sub 1] onder oplegging van een dwangsom € 500.000,00 ineens gelast de groenstrook grenzend aan de noordelijke zijde van het perceel kadastraal bekend gemeente Overschie, sectie B, nummer 5474 (hierna: de groenstrook) terug te brengen in de staat waarin deze verkeerde voordat de groenstrook door hem in gebruik werd genomen als uitweg.

Bij besluit van dezelfde datum heeft het dagelijks bestuur aan [appellant sub 1] onder oplegging van een dwangsom € 500.000,00 ineens gelast de groenstrook terug te brengen in de staat waarin deze verkeerde voordat de groenstrook door hem in gebruik werd genomen als uitweg.

Bij besluiten van 13 november 2008 heeft het dagelijks bestuur de door [appellanten] tegen de besluiten van 9 januari 2008 gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 10 juni 2010, verzonden op 15 juni 2010, heeft de rechtbank de door [appellanten] daartegen ingestelde beroepen gegrond verklaard, de besluiten van 13 november 2008 vernietigd voor zover het de hoogte van de opgelegde dwangsommen betreft en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van de besluiten van 13 november 2008, hetgeen in dit geval inhoudt dat de hoogte van de opgelegde dwangsommen voor zowel [appellanten] € 160.000,00 bedraagt. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben [appellant sub 1] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 22 juli 2010, en [appellant sub 2] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 27 juli 2010, hoger beroep ingesteld. [appellant sub 1] heeft zijn hoger beroep aangevuld bij brief van 19 augustus 2010. [appellant sub 2] heeft zijn hoger beroep aangevuld bij brief van 23 juli 2010.

[appellant sub 1] heeft nadere stukken ingediend.

Het dagelijks bestuur heeft nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 25 januari 2011, waar [appellant sub 1], vertegenwoordigd door mr. A. van Diermen, het dagelijks bestuur, vertegenwoordigd door mr. K.I. Siem, P.H. Hertog en dr. F. van Vliet, werkzaam bij de gemeente, en [appellant sub 2], bijgestaan door mr. R.J.H. Kijne, advocaat te Rotterdam, zijn verschenen.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart de hoger beroepen gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 10 juni 2010 in zaken nrs. 08/5277 en 08/5278, voor zover daarbij de besluiten van 13 november 2008 niet geheel zijn vernietigd en voor zover daarbij is bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van de besluiten van 13 november 2008;

III. veroordeelt het dagelijks bestuur van de deelgemeente Overschie tot vergoeding van bij [appellant sub 1] en [appellant sub 2] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 874,00 (zegge: achthonderdvierenzeventig euro) per persoon, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

IV. gelast dat het dagelijks bestuur van de deelgemeente Overschie aan [appellant sub 1] en [appellant sub 2] het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 224,00 (zegge: tweehonderdvierentwintig euro) per persoon voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. J.A.W. Scholten-Hinloopen en mr. R. van der Spoel, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.W.J. Sloots, ambtenaar van staat.

w.g. Slump w.g. Sloots

voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 9 maart 2011

499. 2.1. [appellant sub 1] voert in hoger beroep voor het eerst aan dat geen last onder dwangsom kon worden opgelegd omdat de hoogte van de dwangsom niet bij of krachtens een wettelijk voorschrift is omschreven en omdat voor de overtreding een rechtvaardigingsgrond bestond. Aangezien het hoger beroep is gericht tegen de aangevallen uitspraak, er geen reden is waarom deze beroepsgrond niet reeds in het bij de rechtbank ingestelde beroep had kunnen worden aangevoerd en [appellant sub 1] dit uit een oogpunt van een doelmatig gebruik van rechtsmiddelen, gelet op de functie van het hoger beroep, had behoren te doen, dient deze beroepsgrond buiten beschouwing te blijven.

2.2. [appellant sub 1] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het dagelijks bestuur ten tijde van het besluit op bezwaar van 13 november 2008 op grond van het ongeschreven recht het recht diende toe te passen zoals dat geldt sinds de inwerkingtreding van de Wet van 25 juni 2009 tot aanvulling van de Awb (Vierde tranche Awb; Stb. 2009, 264) op 1 juli 2009.

2.2.1. Ingevolge artikel IV van de Wet van 25 juni 2009 tot aanvulling van de Awb blijft, indien een bestuurlijke sanctie wordt opgelegd wegens een overtreding die plaatsvond voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, het recht van toepassing zoals dat gold voor dat tijdstip. De lasten onder dwangsom zijn vóór 1 juli 2009 opgelegd wegens een overtreding die daarvoor plaatsvond. Ingevolge artikel IV van de Vierde Tranche Awb is op de overtreding het recht van toepassing zoals dat gold voor dat tijdstip. Uit het ongeschreven recht kan niet worden afgeleid dat het dagelijks bestuur desalniettemin bij het nemen van het besluit op bezwaar, vooruitlopend op de inwerkingtreding van voormelde wet, het recht diende toe te passen zoals dat gold na 1 juli 2009. De rechtbank heeft derhalve terecht het besluit op bezwaar getoetst aan het recht, zoals dat gold vóór 1 juli 2009.

2.3. [appellant sub 1] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het dagelijks bestuur bevoegd is om handhavend op te treden. Daartoe voert hij aan dat de Gemeentewet slechts de formele bevoegdheid tot handhaving attribueert en niet bepaalt dat deze bevoegdheid bij het bestaan van een overtreding kan worden uitgeoefend.

2.3.1. Ingevolge artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet, zoals dat luidde vóór 1 juli 2009, is het gemeentebestuur bevoegd tot toepassing van bestuursdwang.

Ingevolge artikel 5:21 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), zoals dat luidde vóór 1 juli 2009, wordt onder bestuursdwang verstaan: het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten.

Ingevolge artikel 5:32, eerste lid, van de Awb, zoals dat luidde vóór 1 juli 2009, kan een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.

2.3.2. De rechtbank heeft overwogen dat, nu is gehandeld in strijd met artikel 2.1.12, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening Rotterdam 2008 (hierna: APV), het dagelijks bestuur bevoegd was handhavend optreden. De rechtbank heeft zich daarbij niet slechts gebaseerd op artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet, maar heeft dit artikel gelezen in samenhang met artikel 5:21 en artikel 5:32, eerste lid, van de Awb. Uit deze artikelen volgt dat een bestuursorgaan een last onder dwangsom kan opleggen indien het bevoegd is door feitelijk handelen op te treden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten.

2.4. [appellanten] betogen dat de rechtbank heeft miskend dat zij geen overtreder zijn van artikel 2.1.12, eerste lid, van de APV.

2.4.1. Bij uitspraak van 3 november 2004 in zaak nr. 200402871/1 heeft de Afdeling overwogen dat zij het, gelet op de getuigenverklaringen van [aannemer] en de inhoud van de brieven van [appellant sub 2] van 12 december 2000, 16 mei 2001 en 30 mei 2001, waarin hij zijn betrokkenheid bij de aanleg van de uitweg niet ontkent, aannemelijk acht dat hij, dan wel [appellant sub 1] namens hem, de opdracht heeft gegeven tot het storten van het beton op de groenstrook. Tijdens de hoorzitting van 19 juni 2008 heeft [appellant sub 2] verklaard dat [appellant sub 1] opdracht heeft gegeven voor het storten van het beton op de groenstrook. Ook [aannemer] heeft dit als getuige verklaard tijdens de zitting bij de rechtbank van 30 november 2009. Deze verklaringen in aanmerkend nemend, heeft de rechtbank terecht zowel [appellant sub 1] als [appellant sub 2] als overtreder aangemerkt.

2.5. [appellanten] betogen dat de rechtbank heeft miskend dat de lasten onvoldoende duidelijk zijn en derhalve in strijd zijn met de rechtszekerheid. Daartoe voeren zij aan dat onbekend is hoe de groenstrook er uitzag voordat deze door hen in gebruik werd genomen als uitweg.

2.5.1. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, volgt uit de omstandigheid dat het dagelijks bestuur heeft vastgesteld dat het perceel waarop de uitweg was aangelegd binnen de begunstigingstermijn in zijn oude staat is hersteld niet dat de last voldoende duidelijk was, te minder nu [appellant sub 1] onweersproken heeft gesteld dat tussen hem en het dagelijks bestuur overleg heeft plaatsgevonden over de wijze waarop aan de last kan worden voldaan en dat hij de last vervolgens heeft uitgevoerd door een door het dagelijks bestuur gefiatteerd beplantingsplan uit te voeren.

In de besluiten van 9 januari 2008 is vermeld dat is geconstateerd dat de betonnen laag in de groenstrook nog steeds niet is verwijderd en als uitweg wordt gebruikt. In de besluiten op bezwaar staat dat het gaat om een betonnen laag die op 6 oktober 2000 is gestort.

Tijdens de zitting van 30 november 2009 bij de rechtbank heeft A. Schoor, voorheen werkzaam voor de gemeente Rotterdam, verklaard dat bosschage ter plaatse van de groenstrook is weggehaald en dat Gemeentewerken ter plaatse ter voorbereiding op rioolwerkzaamheden repak heeft aangebracht die na afloop van de werkzaamheden niet is weggehaald. Tijdens diezelfde zitting heeft [aannemer] verklaard dat hij beton heeft gestort waar repak lag en geen struiken aanwezig waren. Volgens hem reden er auto's over de repak. Tijdens diezelfde zitting heeft [belanghebbende] verklaard dat de uitrit er in ieder geval in 1998 lag. Ook per brief hebben meerdere getuigen verklaard dat vóór 6 oktober 2000 een uitweg in de groenstrook aanwezig was. De ter zitting bij de Afdeling getoonde foto's hebben bevestigd dat reeds vóór het storten van beton in de groenstrook een uitweg aanwezig was op het desbetreffende gedeelte van die strook.

Uit de last blijkt niet dat het dagelijks bestuur hiermee rekening heeft gehouden en blijkt onvoldoende duidelijk in welke staat [appellanten] de groenstrook moesten brengen om de overtreding ongedaan te maken. Dat zij konden volstaan met de verwijdering van de betonnen laag, zoals ter zitting bij de Afdeling namens het dagelijks bestuur is betoogd, blijkt niet uit de last. Nu niet duidelijk uit de last zelf kan worden afgeleid wanneer daaraan is voldaan, zijn de besluiten van 13 november 2008 in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel.

2.6. De hoger beroepen zijn gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover daarbij de besluiten van 13 november 2008 niet geheel zijn vernietigd en voor zover daarbij is bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van de besluiten van 13 november 2008.

2.7. Het dagelijks bestuur dient ten aanzien van [appellanten] op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.