ECLI:NL:RVS:2010:BO8330

201004608/1/H3. Datum uitspraak: 22 december 2010 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellant], wonend te [woonplaats], en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Flevohotels B.V, h.o.d.n. Hotel-Café-Restaurant 't Galjoen, gevestigd te Dronten (hierna tezamen en in enkelvoud: [appellant]), tegen de uitspraak van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 6 april 2010 in zaak nr. 09/275 in het geding tussen: [appellant] en het college van gedeputeerde staten van Flevoland (hierna: het college). Bij besluit van 1 november 2007 heeft de raad van de gemeente Dronten (hierna: de raad) een verzoek van [appellant] om het pad gelegen tussen De Rede en de Walvisstraat en naast het perceel De Rede 22 (hierna: de steeg) te onttrekken aan het verkeer, afgewezen. Bij besluit van 20 januari 2009 heeft het college het door [appellant] daartegen ingestelde administratief beroep ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 6 april 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 11 mei 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 7 juni 2010. Het college heeft een verweerschrift ingediend. De raad heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. Bij brief van 21 oktober 2010 heeft [appellant] een nader stuk ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 4 november 2010, waar [appellant] in persoon, bijgestaan door mr. M.A. Jansen, advocaat te Leeuwarden, en het college, vertegenwoordigd door mr. drs. R.H.S. Koopman en E. Wesselingh, beiden werkzaam bij de provincie, zijn verschenen. Voorts is verschenen [medewerker], medewerker van 't Galjoen. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: I. verklaart het hoger beroep gegrond; II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 6 april 2010 in zaak nr. 09/275; III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond; IV. vernietigt het besluit van het college van gedeputeerde staten van Flevoland van 20 januari 2009; V. bepaalt dat de rechtsgevolgen van dat besluit geheel in stand blijven; VI. veroordeelt het college van gedeputeerde staten van Flevoland tot vergoeding van bij [appellant] en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Flevohotels B.V, h.o.d.n. Hotel-Café-Restaurant 't Galjoen in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.757,99 (zegge: zeventienhonderdzevenenvijftig euro en negenennegentig cent), waarvan € 1.679,50 is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; VII. gelast dat het college van gedeputeerde staten van Flevoland aan [appellant] en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Flevohotels B.V, h.o.d.n. Hotel-Café-Restaurant 't Galjoen het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 745,00 (zegge: zevenhonderdvijfenveertig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt. Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. C.W. Mouton en mr. B.P. Vermeulen, leden, in tegenwoordigheid van mr. E.J.A. Idema, ambtenaar van staat. w.g. Slump w.g. Idema voorzitter ambtenaar van staat Uitgesproken in het openbaar op 22 december 2010 512. 2.1. Ingevolge artikel 9, eerste lid, van de Wegenwet, voor zover thans van belang, kan een weg aan het openbaar verkeer worden onttrokken bij een besluit van de raad van de gemeente, waarin de weg is gelegen. Ingevolge artikel 11, eerste lid, voor zover thans van belang, heeft iedere belanghebbende bij een weg het recht aan de raad van de gemeente, waarin de weg is gelegen ten opzichte van die weg toepassing van artikel 9 te verzoeken. Ingevolge het derde lid staat aan de verzoeker beroep op gedeputeerde staten open, indien de raad weigert aan het verzoek te voldoen. 2.2. Op 10 november 2005 heeft [appellant] een drietal overeenkomsten gesloten met de gemeente Dronten en een derde. Een van deze overeenkomsten heeft betrekking op de verkoop door de gemeente van de steeg aan [appellant]. In deze koopovereenkomst is de bepaling opgenomen dat de gemeente de procedure in werking zet om de steeg te onttrekken aan de openbaarheid en dat de gemeente zich maximaal zal inspannen om deze procedure te bewerkstelligen. De koopprijs voor de steeg bedraagt € 46.331,00, kosten koper. Indien echter de onttrekking aan de openbaarheid niet wordt gerealiseerd zal de steeg worden geleverd voor € 1,00, kosten koper. Bij brief van 19 september 2006 heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Dronten (hierna: het college van burgemeester en wethouders) aan de raad een voorstel gedaan om de steeg te onttrekken aan het verkeer. Tegen dit voorstel zijn zienswijzen ingediend door omwonenden. Bij besluit van 1 november 2007 heeft de raad geweigerd de steeg te onttrekken aan het verkeer. 2.3. Bij het besluit van 20 januari 2009 heeft het college het door [appellant] ingestelde administratief beroep ongegrond verklaard. Het heeft zich op het standpunt gesteld dat [appellant] een zwaarwegend belang heeft bij de onttrekking van de steeg aan de openbaarheid maar dat dit belang niet opweegt tegen het algemene belang dat is gediend met de openbaarheid van de steeg. Uit een verkeerskundig advies van 24 december 2008 is gebleken dat in de steeg gemiddeld 34 passages per uur plaats vinden en dat bij afsluiting van de steeg een omloopafstand ontstaat van maximaal 134 meter. Gelet hierop is volgens het college de steeg van betekenis voor het verkeer en is de vastgestelde omloopafstand onaanvaardbaar. Reeds om deze redenen staat volgens hem het algemeen belang aan onttrekking van de steeg aan de openbaarheid in de weg. Bovendien zal de onttrekking aan de openbaarheid tot gevolg hebben dat de maaswijdte (de afstand tussen verschillende wegen die toegang geven tot een en het zelfde gebied) de aanbevolen afstand overschrijdt. Ook op grond van verkeerskundige redenen is onttrekking aan het openbaar verkeer van de steeg daarom niet gewenst, aldus het college. 2.4. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het college het algemeen belang dat gediend is met het open blijven van de steeg heeft mogen laten prevaleren. Het college heeft volgens hem het verkeerskundig advies niet aan zijn besluit ten grondslag mogen leggen. In de steeg is slechts voetgangersverkeer toegestaan. In het verkeerskundig advies is daarom ten onrechte rekening gehouden met verkeersdeelnemers die geen gebruik mogen maken van de steeg, zoals (brom)fietsers, aldus [appellant]. Het gemiddeld aantal voetgangers per uur bedraagt volgens het verkeerskundig advies slechts 25. [appellant] is op basis van eigen tellingen tot een aantal van 16 gekomen. In het verkeerskundig advies is naar zijn mening ten onrechte geen onderscheid gemaakt tussen voetgangers die door de afsluiting van de steeg in het geheel niet benadeeld worden en diegenen die wel door de afsluiting geraakt kunnen worden. Het verband tussen het aantal gebruikers en het belang bij openbaarheid is onvoldoende aangetoond. Hij betwist voorts dat de in het verkeerskundig advies gestelde omloopafstand van 134 meter voor iedere gebruiker zal gelden. Er zouden bovendien voldoende alternatieve routes zijn. Ook zou de rechtbank hebben miskend dat het college ten onrechte het behoud van de maaswijdte van 85 meter als een zelfstandig belang heeft mogen laten meewegen. Bij brief van 21 oktober 2010 heeft [appellant] een door Grontmij Nederland B.V. opgesteld deskundigenrapport overgelegd. De conclusies van dit rapport zijn dat de aan het verkeerskundig advies ten grondslag gelegde tellingen niet representatief zijn en dat op basis van dit advies het verkeersbelang van de steeg niet kan worden bepaald. [appellant] voert voorts aan dat de rechtbank heeft miskend dat de steeg in het geldende bestemmingsplan als bestemming "centrumdoeleinden" heeft, zodat het besluit om de steeg niet te onttrekken aan de openbaarheid aan de uitvoering van deze bestemming in de weg staat. Aan zijn belang heeft de rechtbank in navolging van het college onvoldoende gewicht toegekend, aldus [appellant]. Hij beroept zich op het gerechtvaardigd vertrouwen dat hij kon ontlenen aan de koopovereenkomst met de gemeente en de daarin neergelegde toezegging van de gemeente wat betreft de onttrekking aan de openbaarheid van de steeg. Hij stelt dat de raad in een besloten vergadering al besloten zou hebben tot de onttrekking aan de openbaarheid van de steeg. Voorts wijst hij op zijn bedrijfseconomische belang, nu hij de steeg nodig heeft als bouwgrond voor de uitbreiding van zijn bedrijf. 2.5. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 3 februari 2010 in zaak nr. 200905114/1/H3) is de in artikel 9, eerste lid, van de Wegenwet neergelegde bevoegdheid discretionair van aard. Het bevoegd gezag komt ter zake een ruime mate van beleidsvrijheid toe. De rechter dient de aanwending daarvan te beoordelen aan de hand van de maatstaf of er strijd is geweest met wettelijke voorschriften dan wel of de betrokken belangen op zodanig onevenwichtige wijze zijn afgewogen, dat niet in redelijkheid tot afwijzing van het verzoek tot onttrekking kon worden overgegaan. Met de openbare toegankelijkheid van wegen is in beginsel het algemeen belang gediend. Om aan zwaarwegende particuliere belangen tegemoet te komen kan een weg aan het openbaar verkeer worden onttrokken. 2.5.1. Het verkeerskundig advies van 24 december 2008 is gebaseerd op verkeerstellingen gehouden op 10, 11, 18, 19 en 23 december 2008 van 07.30 uur tot 18.30 uur. Niet valt in te zien dat deze tellingen niet representatief zouden zijn. Dat, zoals in het rapport van Grontmij wordt gesteld, gedurende deze periode werkzaamheden plaats vonden in het centrum van Dronten en december in winkelgebieden een drukke maand zou zijn, is hiervoor onvoldoende. Zoals door het college ter zitting bij de Afdeling is bevestigd is de steeg slechts toegankelijk voor voetgangers. Uit het verkeerskundig advies blijkt dat gemiddeld 25 voetgangers per uur door de steeg lopen. De stelling van [appellant] dat deze gebruikers van de steeg ook van een andere route gebruik kunnen maken om hun bestemming te bereiken doet niet af aan dit vastgestelde gebruik. Gelet hierop is de Afdeling met de rechtbank van oordeel dat het college zich op het standpunt heeft mogen stellen dat de steeg van betekenis is voor het verkeer. Ook heeft het college belang mogen hechten aan de uit het verkeerskundig advies blijkende maximale omloopafstand van 134 meter. Hoewel dit de maximale afstand is en derhalve niet voor iedere gebruiker zal gelden, is een zodanige afstand niet verwaarloosbaar. Dat uit verkeersrichtlijnen zou blijken dat een acceptabele loopafstand naar een winkelcentrum tussen de 200 en 600 meter ligt, zoals [appellant] stelt, betekent niet dat het college de maximale omloopafstand van 134 meter niet mocht betrekken bij de vraag of de steeg betekenis heeft voor het verkeer. Dit geldt eveneens voor de gewenste maaswijdte. Dat in een eerder advies aan het college van burgemeester en wethouders van 24 oktober 2005 wordt gesteld dat het onttrekken van de steeg aan de openbaarheid verkeerskundig geen probleem is, betekent ook niet dat de steeg geen betekenis meer heeft voor het verkeer. De volgens het geldende bestemmingsplan aan de steeg gegeven bestemming "centrumdoeleinden" betekent weliswaar dat deze bestemming niet aan onttrekking in de weg staat maar niet dat de onttrekking vereist is. In het besluit op administratief beroep heeft het college erkend dat de belangen van [appellant] dienen te worden aangemerkt als zwaarwegende particuliere belangen. Dat deze belangen zwaarwegend zijn, betekent echter niet dat ze dienen te prevaleren boven het algemeen belang bij openbaarheid van de steeg. Wat betreft het beroep van [appellant] op het bij hem opgewekte vertrouwen overweegt de Afdeling dat ingevolge artikel 160, eerste lid, aanhef en onder e, van de Gemeentewet het college van burgemeester en wethouders bevoegd is tot privaatrechtelijke rechtshandelingen van de gemeente te besluiten. In artikel 9, vijfde lid, van de koopovereenkomst staat dat de gemeente zich maximaal zal inspannen om de procedure tot onttrekking van de steeg aan de openbaarheid te bewerkstelligen maar wordt er tevens op gewezen dat dit een bevoegdheid van de raad is. De Afdeling volgt het college in zijn standpunt dat de uit deze bepaling voortvloeiende verplichting geen resultaatsverplichting is maar slechts een inspanningsverplichting en dat deze niet op de raad rustte maar op het college van burgemeester en wethouders. In zoverre kon [appellant] aan de koopovereenkomst niet het gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat de raad tot onttrekking van de steeg aan de openbaarheid zou besluiten. Voorts is blijkens artikel 9, zesde lid, van de koopovereenkomst, waarin staat dat indien de steeg niet aan de openbaarheid wordt onttrokken, de steeg zal worden geleverd voor € 1,00, rekening gehouden met de mogelijkheid dat de steeg niet aan de openbaarheid wordt onttrokken. Dat, naar [appellant] stelt, de raad in een besloten vergadering al besloten zou hebben tot de onttrekking aan de openbaarheid van de steeg, laat onverlet dat de raad bij besluit van 1 november 2007 anders heeft besloten. Dit besluit lag in administratief beroep ter toetsing voor. Gelet op het bovenstaande is de Afdeling met de rechtbank van oordeel dat het college het algemene belang bij openbaarheid van de steeg in redelijkheid heeft kunnen laten prevaleren boven de belangen van [appellant]. 2.6. Het verkeerskundig advies van 24 december 2008 is opgesteld na de hoorzitting in administratief beroep op 10 oktober 2008. Dit advies is in administratief beroep niet aan [appellant] toegezonden en hij is evenmin in de gelegenheid gesteld hierover te worden gehoord. Naar het oordeel van de rechtbank heeft het college aldus gehandeld in strijd met artikel 7:23 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) maar is [appellant] hierdoor niet in zijn processuele belangen geschaad, nu hij bij de rechtbank voldoende gelegenheid heeft gehad om op het advies te reageren. De rechtbank heeft het gestelde verzuim daarom gepasseerd met toepassing van artikel 6:22 van de Awb. 2.6.1. Niet in geschil is dat het college van gedeputeerde staten heeft gehandeld in strijd met artikel 7:23 van de Awb. [appellant] betoogt met recht dat de rechtbank ten onrechte niet heeft onderkend dat dit verzuim niet kan worden gepasseerd met toepassing van artikel 6:22 van de Awb. Zijn betoog ter zake slaagt derhalve. 2.7. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van het college van 20 januari 2009 alsnog gegrond verklaren. Dit besluit komt eveneens voor vernietiging in aanmerking wegens strijd met artikel 7:23 van de Awb. Nu [appellant] voldoende in de gelegenheid is gesteld zijn standpunt over het verkeerskundig advies van 24 december 2008 naar voren te brengen en, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat het college in redelijkheid de afwijzing van het verzoek om onttrekking van de steeg aan de openbaarheid heeft kunnen handhaven, ziet de Afdeling aanleiding te bepalen dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven. 2.8. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld. Ten aanzien van het verzoek van [appellant] om vergoeding van de kosten van het rapport van Grontmij overweegt de Afdeling dat de kosten van een deskundige op de voet van artikel 8:75 van de Awb voor vergoeding in aanmerking komen als het inroepen van die deskundige redelijk was. Ter bepaling of het inroepen van een deskundige redelijk was, kan in het algemeen als maatstaf worden gehanteerd of degene die deze deskundige heeft ingeroepen, gezien de feiten en omstandigheden zoals die bestonden ten tijde van inroeping, ervan uit mocht gaan dat de deskundige een relevante bijdrage zou leveren aan een voor hem gunstige beantwoording door de rechter van een voor de uitkomst van het geschil mogelijk relevante vraag. Naar het oordeel van de Afdeling heeft [appellant] daarvan niet mogen uitgaan.