ECLI:NL:RVS:2010:BM5609

201003531/2/M1 Datum uitspraak: 21 mei 2010 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak van de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht) in het geding tussen: de vennootschap onder firma Enecogen V.O.F., gevestigd te Rotterdam, verzoekster, en de minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer en de minister van Economische Zaken (hierna: de ministers), verweerders.

Bij besluit van 30 maart 2010 hebben de ministers voor de planperiode 2008 tot en met 2012 voor de jaren 2010, 2011 en 2012 broeikasgasemissierechten toegewezen aan Corus Staal B.V., gevestigd te Velsen, als nieuwkomer voor de uitbreiding van hoogoven 7. Dit besluit is op 30 maart 2010 aan belanghebbenden toegezonden; de kennisgeving is op 14 april 2010 gepubliceerd (Strcrt. 2010, nr. 5666). Tegen dit besluit heeft Enecogen bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 9 april 2010, beroep ingesteld. Bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 9 april 2010, heeft Enecogen de voorzitter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. De voorzitter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 10 mei 2010, waar Enecogen, vertegenwoordigd door mr. M.J.J. van Beuge, advocaat te Rotterdam, en ing. J.J. Tesselaar, en de ministers vertegenwoordigd door mr. drs. R.G.P. van Slijpe, drs. K. Verscheuren, ir. R.E. van den Berg van Saparoea en drs. A.P. Maljaars, zijn verschenen. Voorts is ter zitting Corus, vertegenwoordigd door mr. N.H. van den Biggelaar, advocaat te Amsterdam, en [persoon], als partij gehoord.

2.1. Het oordeel van de voorzitter heeft een voorlopig karakter en is niet bindend in de bodemprocedure. Wettelijk kader 2.2. Ingevolge artikel 16.23 eerste lid, van de Wet milieubeheer stellen onze ministers gezamenlijk een plan vast waarin voornemens zijn opgenomen met betrekking tot de toewijzing van broeikasgasemissierechten. Ingevolge artikel 16.25, eerste lid, aanhef en onder a, bevat het toewijzingsplan ten minste een aanduiding van het totale aantal broeikasgasemissierechten dat de ministers voornemens zijn voor de planperiode toe te wijzen. Ingevolge het tweede lid, aanhef en onder a, kan het toewijzingsplan tevens een aanduiding bevatten van het gedeelte van het totale aantal broeikasgasemissierechten, bedoeld in het eerste lid, onder a, dat beschikbaar wordt gehouden om te kunnen worden toegewezen voor een of meer daarbij aangegeven categorieën van inrichtingen waarvoor een vergunning is vereist krachtens artikel 16.5, eerste lid, indien deze vergunning nog niet is verleend op het moment dat het plan overeenkomstig artikel 9, eerste lid, van Richtlijn 2003/87/EG van het Europees Parlement en de Raad tot vaststelling van een regeling voor de handel in broeikasgasemissierechten binnen de Gemeenschap en tot wijziging van de Richtlijn 96/161/EG van de Raad (PB 2003 L 275) aan de Commissie van de Europese Gemeenschappen (hierna: de Commissie) is toegezonden. Ingevolge artikel 16.32, eerste lid, is dit artikel van toepassing indien in het toewijzingsplan broeikasgasemissierechten beschikbaar worden gehouden voor toewijzing voor inrichtingen als bedoeld in artikel 16.25, tweede lid, aanhef en onder a. Ingevolge het derde lid wordt bij het nemen van een besluit krachtens het tweede lid het betrokken toewijzingsplan, voor zover het betreft de beschrijving van de manier waarop de ministers voornemens zijn broeikasgasemissierechten toe te wijzen, alsmede het betrokken nationale toewijzingsbesluit, voor zover het betreft de aanduiding van het gedeelte van het totale aantal broeikasgasemissierechten dat beschikbaar wordt gehouden om in de planperiode te kunnen worden toegewezen voor inrichtingen als bedoeld in artikel 16.25, tweede lid, in acht genomen. Ingevolge het vierde lid, wordt een verzoek om toewijzing van broeikasgasemissierechten als bedoeld in het eerste lid afgewezen voor zover door toewijzing van die rechten het totale aantal broeikasgasemissierechten dat voor de toewijzing aan de in het betrokken nationale toewijzingsplan aangegeven categorie van inrichtingen als bedoeld in het eerste lid waartoe de inrichting behoort, in de betrokken planperiode ten hoogste beschikbaar is, zou worden overschreden. Ingevolge het vijfde lid, kan een verzoek om toewijzing van broeikasgasemissierechten als bedoeld in het eerste lid worden afgewezen indien: a. voor 1 september van het betrokken kalenderjaar voor de inrichting, bedoeld in het eerste lid, geen vergunning krachtens artikel 16.5, eerste lid, is verleend. b. gerede twijfel bestaat of de inrichting, bedoeld in het eerste lid, voor 31 december van het betrokken kalenderjaar feitelijk in werking zal zijn gesteld overeenkomstig hetgeen daaromtrent is bepaald in het betrokken nationale toewijzingsplan. c. niet is voldaan aan de eisen die overeenkomstig artikel 16.25, eerste lid, onder b, in het betrokken nationale toewijzingsplan zijn opgenomen met betrekking tot de toewijzing van broeikasgasemissierechten voor inrichtingen als bedoeld in artikel 16.25, tweede lid, onder a. d. de verzoeker onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van deze gegevens tot een onjuiste beslissing op het verzoek zou hebben geleid. Ingevolge het zesde lid worden broeikasgasemissierechten toegewezen vanaf het tijdstip waarop de inrichting in werking is gesteld of naar verwachting in werking zal worden gesteld. Een besluit als bedoeld in het tweede lid bevat een aanduiding van het gedeelte van het aantal broeikasgasemissierechten dat per kalenderjaar in de betrokken planperiode overeenkomstig artikel 16.35, tweede lid, zal worden verleend. Ingevolge artikel 16.33, eerste lid, worden verzoeken om toewijzing van broeikasgasemissierechten als bedoeld in artikel 16.32, tweede lid, die na 1 september van een kalenderjaar zijn ingediend, op 1 september van het daarop volgende kalenderjaar in behandeling genomen. Inleiding 2.3. Enecogen bouwt een gasgestookte elektriciteitscentrale met een capaciteit van 870 megawatt in Europoort. Zij verwacht dat deze centrale in de tweede helft van 2011 in gebruik zal worden genomen. Enecogen stelt dan aanspraak te hebben op gratis broeikasgasemissierechten uit het nieuwkomersdepot. Zij vreest echter dat op het moment dat zij een aanvraag om toewijzing van broeikasgasemissierechten uit het nieuwkomersdepot indient, dit depot uitgeput zal zijn en haar verzoek daarom zal worden afgewezen. Belanghebbendheid 2.4. Corus heeft ter zitting naar voren heeft gebracht dat twijfelachtig is of Enecogen belanghebbende is bij het bestreden besluit in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht. Dit punt vergt nader onderzoek waarvoor onderhavige procedure zich niet leent. Nu niet vaststaat dat Enecogen geen belanghebbende is, zal de voorzitter het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening inhoudelijk behandelen. Omvang nieuwkomersdepot 2.5. Enecogen betoogt dat de omvang van het nieuwkomersdepot in het Nederlands nationaal toewijzingsplan broeikasgasemissierechten 2008-2012 (hierna: nationaal toewijzingsplan) niet zorgvuldig is vastgesteld en dat de ministers ten onrechte het nieuwkomersdepot bij uitputting niet aanvullen. 2.5.1. De ministers stellen zich op het standpunt dat de omvang van het nieuwkomersdepot is vastgesteld in het nationaal toewijzingsplan en het nationaal toewijzingsbesluit broeikasgasemissierechten 2008-2012 (hierna: nationaal toewijzingsbesluit), zodat daartegen geen beroep meer openstaat. 2.5.2. Ingevolge artikel 20.2, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wet milieubeheer kan geen beroep worden ingesteld tegen een besluit inzake een nationaal toewijzingsplan. Ingevolge het eerste lid, aanhef en onder e, kan geen beroep worden ingesteld tegen een besluit inzake de toewijzing van broeikasgasemissierechten, genomen krachtens artikel 16.29, eerste lid, met uitzondering van een besluit houdende toewijzing van broeikasgasemissierechten voor een afzonderlijke inrichting. Ingevolge artikel 16.29, eerste lid, aanhef en onder d, beslissen onze ministers onverminderd artikel 16.31 met betrekking tot elke planperiode gezamenlijk over de toewijzing van broeikasgasemissierechten. Dat besluit bevat, indien het nationale toewijzingsplan hierin voorziet, een aanduiding van het gedeelte van het totale aantal broeikasgasemissierechten, bedoeld onder a, dat beschikbaar worden gehouden om in de planperiode te kunnen worden toegewezen voor inrichtingen als bedoeld 16.25, tweede lid, onder a of b. 2.5.3. In de uitspraak van de Afdeling van 20 oktober 2009 in zaak nr. 200809472/2/M1 en andere nrs. is overwogen dat artikel 20.2, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wet milieubeheer niet in de weg staat aan exceptieve toetsing van het nationaal toewijzingsplan. De verbindendheid van het nationale toewijzingsplan waarop het toewijzingsbesluit is gebaseerd kan door de rechter worden getoetst. Dit geldt ook voor het nationaal toewijzingsbesluit, voor zover daarin de omvang van het nieuwkomersdepot is vastgesteld. De Afdeling zal hierover in de hoofdzaak moeten oordelen. In hetgeen Enecogen aanvoert, ziet de voorzitter geen grond voor het oordeel dat de ministers niet mochten uitgaan van de omvang van het nieuwkomersdepot, zoals vastgesteld in het nationaal toewijzingsplan en het nationaal toewijzingsbesluit. Vertrouwensbeginsel 2.6.

2.12. Gelet op het voorgaande bestaat, bij afweging van de betrokken belangen, aanleiding het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening af te wijzen. 2.13. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: wijst het verzoek af. Aldus vastgesteld door mr. J.H. van Kreveld, als voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. P.A. Melse, ambtenaar van Staat. w.g. Van Kreveld w.g. Melse voorzitter ambtenaar van Staat Uitgesproken in het openbaar op 21 mei 2010 191-590.

Enecogen betoogt dat zij er op mag vertrouwen dat het nieuwkomersdepot voldoende broeikasgasemissierechten bevat voor alle nieuwkomers die hierop in de planperiode 2008-2012 aanspraak maken en dat een dreigend tekort op een andere manier verzekerd wordt. In dit kader verwijst Enecogen naar enkele passages in het nationaal toewijzingsplan en een brief van de directeur Klimaatverandering en Industrie van het ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer van 18 april 2008, waarin is vermeld dat de verwachting is dat het nieuwkomersdepot in 2011 nog voldoende broeikasgasemissierechten zal bevatten. 2.6.1. De ministers stellen zich op het standpunt dat het bestreden besluit niet in strijd is met het vertrouwensbeginsel. Daartoe brengen de ministers naar voren dat ook in het nationaal toewijzingsplan en de brief van 18 april 2008 geen garanties worden gegeven dat alle nieuwkomers in de planperiode 2008-2012 aanspraak op gratis broeikasgasemissierechten kunnen maken. 2.6.2. In deel I, paragraaf 6.3, en deel II, paragraaf 4.3, van het nationaal toewijzingsplan is vermeld dat bij uitputting van het nieuwkomersdepot nieuwkomers hun rechten op de markt moeten kopen. Weliswaar wordt de mogelijkheid opengelaten dat bij uitputting het nieuwkomersdepot wordt aangevuld, maar daarbij is vermeld dat de overheid zich daarover nog zal beraden. In de brief van 18 april 2008 is vermeld dat "de kans bestaat dat enkele nieuwkomersverzoeken in 2012 niet meer volledig kunnen worden geaccommodeerd". Zowel het nationaal toewijzingsplan als de brief van 18 april 2008 wekken geen gerechtvaardigd vertrouwen dat het nieuwkomersdepot bij uitputting wordt aangevuld. Gelet hierop is naar het oordeel van de voorzitter het vertrouwensbeginsel niet geschonden. Gelijkheidsbeginsel 2.7. Enecogen betoogt dat het bestreden besluit in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. Daartoe voert Enecogen aan dat ten onrechte niet alle nieuwkomers gratis broeikasgasemissierechten krijgen toegewezen. Daarnaast voert Enecogen dat volgens voormelde brief van 18 april 2008 de broeikasgasemissierechten die aan Corus zijn toegewezen, procentueel over de diverse nieuwkomersverzoeken hadden moeten worden verdeeld, vanwege het verwachte tekort in het nieuwkomersdepot in 2010. 2.7.1. De ministers stellen zich op het standpunt dat de gevallen van Enecogen en Corus geen gelijke gevallen zijn. Daartoe brengen de ministers naar voren dat uit artikel 16.32, vierde lid, van de Wet milieubeheer volgt dat de toewijzing moet worden geweigerd indien het nieuwkomersdepot wordt overschreden. Zolang er broeikasgasemissierechten te verdelen zijn, wordt voldaan aan de toewijzingscriteria in het nationaal toewijzingsplan en geen van de weigeringsgronden uit artikel 16.32, vijfde lid, van de Wet milieubeheer van toepassing is, moeten de broeikasgasemissierechten volgens de ministers worden toegewezen. De ministers stellen dat bij het toewijzen van de broeikasgasemissierechten aan Corus het nieuwkomersdepot nog niet was uitgeput. 2.7.2. De ministers hebben ter zitting toegelicht dat alle aanvragen die voor 1 september van een bepaald kalenderjaar zijn ingediend, gebundeld worden behandeld. Op het moment dat door de inwilliging van de voor 1 september van een bepaald jaar ingediende aanvragen om toewijzing als nieuwkomer het nieuwkomersdepot zou worden overschreden, worden de op dat moment nog resterende broeikasgasemissierechten bij de beslissing op die aanvragen procentueel verdeeld. Deze toewijzingssystematiek leidt er toe dat niet alle nieuwkomers gelijk behandeld worden indien het nieuwkomersdepot in de loop van de planperiode 2008-2012 uitgeput raakt. 2.7.3. Naar het oordeel van de voorzitter verdraagt deze toewijzingsmethodiek, volgens welke broeikasgasemissierechten niet pas aan het einde van de planperiode 2008-2012 worden toegewezen, maar elk jaar naar aanleiding van de aanvragen die voor 1 september van dat jaar zijn ingediend, zich met het wettelijk kader en het nationaal toewijzingsplan. Ten aanzien van het betoog van Enecogen dat de aan Corus toegewezen broeikasgasemissierechten procentueel over ingediende en nog in te dienen nieuwkomersverzoeken hadden moeten worden verdeeld, overweegt de voorzitter dat de ministers aannemelijk hebben gemaakt dat door de inwilliging van voor 1 september 2009 ingediende aanvragen voor nieuwkomers het nieuwkomersdepot niet zou worden uitgeput, zodat de broeikasgasemissierechten niet procentueel verdeeld hoefden te worden. Gelet hierop is naar het oordeel van de voorzitter het gelijkheidsbeginsel niet geschonden. Staatssteun 2.8. Voor zover Enecogen betoogt dat het bestreden besluit in strijd is met artikel 107 en artikel 108 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), overweegt de voorzitter dat de beoordeling of het hier gaat om staatssteun, als bedoeld in artikel 107 van het VWEU, nader onderzoek vergt waarvoor onderhavige procedure zich niet leent. Voor zover het staatssteun zou zijn, overweegt de voorzitter dat niet uitgesloten is dat de mededeling van het nationaal toewijzingsplan op grond van artikel 9, derde lid, van richtlijn 2003/87 mede kan worden beschouwd als een aanmelding in de zin van artikel 108, derde lid, van het VWEU. Gelet hierop acht de voorzitter het niet erg waarschijnlijk dat in de bodemprocedure zal worden geoordeeld dat het bestreden besluit in strijd is met artikel 108, derde lid, van het VWEU. Datum inwerkingstelling uitbreiding 2.9. Enecogen betoogt dat Corus niet kan worden aangemerkt als nieuwkomer, omdat hoogoven 7, de uitbreiding waarop het bestreden besluit betrekking heeft, reeds in 2006 in werking was. 2.9.1. In deel I, paragraaf 6.1, van het nationaal toewijzingsplan is vermeld dat nieuwkomers bestaande inrichtingen zijn die hun productiecapaciteit in de periode na 31 december 2006 substantieel hebben uitgebreid of geheel nieuwe inrichtingen. Ter zitting hebben de ministers aannemelijk gemaakt dat in 2006 hoogoven 7 alleen heeft proefgedraaid en pas in oktober 2007 in werking is gesteld. In hetgeen Enecogen naar voren heeft gebracht, ziet de voorzitter geen aanknopingspunt voor het oordeel dat de ministers Corus ten onrechte als nieuwkomer hebben aangemerkt. Periode tussen aanvraag en besluit 2.10. Enecogen betoogt dat het bestreden besluit niet tijdig is genomen aangezien de aanvraag reeds op 28 augustus 2008 was ingediend. 2.10.1. De voorzitter overweegt dat het bestuursorgaan bevoegd blijft om na verloop van de beslistermijn op de aanvraag te beslissen. Het niet tijdig nemen van een besluit, daargelaten of dat hier het geval is, leidt er niet tot toe dat het besluit onrechtmatig is. Gevolgen van toewijzing 2.11. Enecogen betoogt dat, zodra de aan Corus toegewezen broeikasgasemissierechten aan Corus zijn verleend, deze, indien in de bodemprocedure blijkt dat dit ten onrechte is geschied, niet meer zijn terug te vorderen. 2.11.1. De ministers stellen zich op het standpunt dat Enecogen met haar verzoek om voorlopige voorziening niet kan bereiken dat op het moment dat zij haar voorgenomen aanvraag indient, nog voldoende broeikasgasemissierechten beschikbaar zijn. Ter zitting hebben de ministers toegelicht dat voor de aanvragen die naar verwachting voor 1 september 2010 worden ingediend, in het nieuwkomersdepot nog ongeveer 7,4 Mton broeikasgasemissierechten over zijn. De ministers verwachten dat twee andere centrales en een aantal kleinere bedrijfslocaties voor 1 september 2010 in totaal 11,4 Mton broeikasgasemissierechten uit het nieuwkomersdepot zullen aanvragen en dat inwilliging van die aanvragen reeds tot uitputting van het nieuwkomersdepot zal leiden. 2.11.2.