ECLI:NL:RVS:2010:BL8716

200905843/1/H3. Datum uitspraak: 24 maart 2010 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: het college van burgemeester en wethouders van Reimerswaal, appellant, tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Middelburg van 30 juni 2009 in zaken nrs. 09/427 en 09/397 in het geding tussen: [wederpartij], gevestigd te [plaats], gemeente Reimerswaal, en appellant. Bij besluit van 22 januari 2009 heeft het college van burgemeester en wethouders van Reimerswaal [wederpartij] onder verbeurte van een eenmalige dwangsom van € 50.000,00 gelast te voldoen aan de in het besluit van 19 juni 2008 gestelde eisen ten aanzien van de ruimtelijke scheiding van het restaurant en de viswinkel [naam], gevestigd aan de [locatie] te [plaats]. Bij besluit van 24 april 2009 heeft het college het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 30 juni 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Middelburg, voor zover van belang, het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard en het besluit van 24 april 2009 vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft het college bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 7 augustus 2009, hoger beroep ingesteld. [wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 15 februari 2010, waar het college, vertegenwoordigd door mr. K.C. de Rijk, M.H.M. van Nieuwenhuijze-de Lange en F. Evertse, allen werkzaam bij de gemeente, en [wederpartij], vertegenwoordigd door [gemachtigde], zijn verschenen. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: I. bevestigt de aangevallen uitspraak; II. verstaat dat de secretaris van de Raad van State van het college van burgemeester en wethouders van Reimerswaal griffierecht ten bedrage van € 447,00 (zegge: vierhonderdzevenenveertig euro) heft. Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. W. Konijnenbelt en mr. C.J. Borman, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.F.N. Pikart-van den Berg, ambtenaar van Staat. w.g. Slump w.g. Pikart-van den Berg voorzitter ambtenaar van Staat Uitgesproken in het openbaar op 24 maart 2010 350-591. 2.1. Ingevolge artikel 5:32, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), zoals dit luidde ten tijde van belang, kan een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen. Ingevolge het vierde lid, zoals dit luidde ten tijde van belang, stelt het bestuursorgaan de dwangsom vast hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, dan wel per overtreding van de last. Het bestuursorgaan stelt tevens een bedrag vast waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd. Het vastgestelde bedrag staat in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging. Ingevolge artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet (hierna: DHW) wordt voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde verstaan onder: horecabedrijf: de activiteit in ieder geval bestaande uit het bedrijfsmatig of anders dan om niet verstrekken van alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse; lokaliteit: een besloten ruimte, onderdeel uitmakend van een inrichting; inrichting: de lokaliteiten waarin het slijtersbedrijf of het horecabedrijf wordt uitgevoerd, met de daarbij behorende terrassen voor zover die terrassen in ieder geval bestemd zijn voor het verstrekken van alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse, welke lokaliteiten al dan niet onderdeel uitmaken van een andere besloten ruimte. Ingevolge artikel 15, eerste lid, is het verboden de kleinhandel uit te oefenen in een lokaliteit behorende tot een inrichting waarin het horecabedrijf wordt uitgeoefend, tenzij het publiek slechts toegang heeft tot die lokaliteit zonder een lokaliteit te betreden waar alcoholhoudende drank aanwezig is. 2.2. [wederpartij] exploiteert een onderneming die bestaat uit een gedeelte waar verwerking van vis plaatsvindt, een winkel waar vis wordt verkocht en een visrestaurant. De viswinkel en het visrestaurant vormen tezamen [naam]. In de huidige situatie heeft [naam] een ingang die direct toegang geeft tot de viswinkel. 2.3. Het college heeft aan het besluit van 22 januari 2009 ten grondslag gelegd dat [naam] niet heeft voldaan aan de in het besluit van 19 juni 2008 gestelde eisen. Bij dat besluit heeft het college onder meer bepaald dat, om aan de in de DHW en de Winkeltijdenwet opgenomen wettelijke vereisten te voldoen, een constructieve scheiding tussen de viswinkel en het visrestaurant dient te worden aangebracht en een gescheiden entree voor de viswinkel en het visrestaurant dient te worden gerealiseerd. In het besluit van 22 januari 2009 wordt gesteld dat [wederpartij] aan deze eisen kan voldoen door uiterlijk 1 juli 2009 een onherroepelijke bouwvergunning te hebben ontvangen en de eisen ten aanzien van de constructieve scheiding en een gescheiden entree voor de viswinkel en het visrestaurant conform deze vergunning te hebben uitgevoerd. Het college heeft bevestigd dat hiermee enkel is beoogd handhavend op te treden wegens het overtreden van de DHW. 2.4. De voorzieningenrechter heeft overwogen dat de in de last genoemde eisen niet alle tot artikel 15, eerste lid, van de DHW zijn te herleiden. Volgens de voorzieningenrechter is uitsluitend de route via het visrestaurant naar de viswinkel verboden, om te voorkomen dat winkelbezoekers het visrestaurant moeten betreden om in de viswinkel te komen. Een aparte entree voor de viswinkel en het visrestaurant is volgens de voorzieningenrechter niet vereist. Aan de eis van artikel 15, eerste lid, van de DHW kan volgens de voorzieningenrechter worden voldaan door het aanbrengen van een afscheiding met een doorgang tussen het visrestaurant en de viswinkel. De voorzieningenrechter acht niet aannemelijk dat een dergelijke afscheiding uitsluitend door middel van een bouwvergunningplichtige constructie is te realiseren. In dit licht bezien heeft de voorzieningenrechter de maatregel om aan de last te voldoen niet geëigend en de hoogte van de opgelegde dwangsom disproportioneel geacht. 2.5. Het college betoogt dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat bezoekers van het visrestaurant via de viswinkel het restaurant mogen betreden, zoals in de huidige situatie reeds het geval is. De voorzieningenrechter gaat met dit oordeel voorbij aan het feit dat de viswinkel ingevolge de Winkeltijdenwet op zondag niet open mag zijn. 2.6. [naam] dient als één lokaliteit als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de DHW te worden aangemerkt, nu de viswinkel en het visrestaurant in dezelfde besloten ruimte zijn gesitueerd. Het is dus niet mogelijk de viswinkel te betreden zonder tevens het visrestaurant te betreden. Dientengevolge is de huidige situatie niet in overeenstemming met artikel 15, eerste lid, van de DHW. Het college was derhalve bevoegd om op grond van dit artikel handhavend op te treden. Om de overtreding op te heffen is het alleen nodig dat een zodanige afscheiding wordt aangebracht dat de viswinkel en het visrestaurant van elkaar gescheiden lokaliteiten vormen. Dat dit slechts kan worden gerealiseerd met een constructie waarvoor een bouwvergunning noodzakelijk is, vermag de Afdeling zonder een nadere - door het college niet gegeven - motivering, niet in te zien. De in de last vervatte eis van het aanbrengen van een gescheiden entree voor de viswinkel en het visrestaurant is niet noodzakelijk om te voldoen aan artikel 15, eerste lid, van de DHW. Dit artikel staat er immers niet aan in de weg dat het restaurant wordt bereikt via de entree in de winkel. De vraag of de Winkeltijdenwet en het Vrijstellingenbesluit daarvoor wel een belemmering vormen, kan in dit geschil in het midden worden gelaten. 2.7. Gelet op het voorgaande is de in het besluit van 22 januari 2009 opgelegde last niet nodig om de huidige indeling van [naam] in overeenstemming te brengen met artikel 15, eerste lid, van de DHW. De voorzieningenrechter is terecht tot dezelfde conclusie gekomen. 2.8. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. 2.9. Van proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen, is niet gebleken.