ECLI:NL:RVS:2010:BK9026

200901239/1/V6.

Datum uitspraak: 13 januari 2010

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te [plaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Roermond van 9 januari 2009 in zaak nr. 08/754 in het geding tussen:

[appellante]

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Bij besluit van 12 november 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) [appellante] een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 31 maart 2008 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 9 januari 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Roermond (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 18 februari 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 18 maart 2009. Deze brieven zijn aangehecht.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 25 november 2009, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. P.E. van Dam, advocaat te Capelle aan den IJssel, en de minister, vertegenwoordigd door mr. W. de Bakker, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. R. van der Spoel en mr. M.A.A. Mondt-Schouten, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Dworakowski-Kelders, ambtenaar van Staat.

w.g. Parkins-de Vin w.g. Dworakowski-Kelders

voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 13 januari 2010

510. 2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚ van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge het eerste lid, onderdeel c, wordt onder vreemdeling verstaan hetgeen daaronder wordt verstaan in de Vreemdelingenwet 2000.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.

Ingevolge die aanhef en onder c, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie, dan wel bij een algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie van werkzaamheden verricht.

Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav, voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits

a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,

b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen(hierna: de CWI) heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en

c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.

Ingevolge artikel 14, eerste lid, van de Wav zijn met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet belast de bij besluit van de minister aangewezen ambtenaren.

Volgens artikel 1.1, eerste lid, aanhef en onder e, van de Aanwijzingsregeling toezichthoudende ambtenaren en ambtenaren met specifieke uitvoeringstaken op grond van SZW wetgeving (hierna: de Aanwijzingsregeling) worden de ambtenaren van de Arbeidsinspectie van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aangewezen als ambtenaren belast met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens de Wav.

Volgens artikel 4.1 van de Aanwijzingsregeling zijn de ambtenaren van politie, bedoeld in artikel 3 van de Politiewet 1993, mede belast met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens de Wav.

Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, van de Wav wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van de Wav als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 18b, eerste lid, maakt, indien de toezichthouder vaststelt dat een beboetbaar feit is begaan, hij daarvan zo spoedig mogelijk een rapport op.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Ingevolge artikel 19e, derde lid, wordt de beschikking gegeven binnen dertien weken na dagtekening van het rapport, bedoeld in artikel 18b.

Ingevolge artikel 19f, eerste lid, vervalt de bevoegdheid om een boete op te leggen na verloop van twee jaren na de dag waarop het beboetbare feit is geconstateerd.

Volgens artikel 1 van de beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de "Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav" (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens artikel 8, voor zover thans van belang, kan de boete voor zowel een rechtspersoon als een natuurlijk persoon worden gematigd tot € 1.500,00 per beboetbaar feit, indien sprake is van een incidentele onzorgvuldigheid van administratieve aard bij de aanvraag van een tewerkstellingsvergunning.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit.

Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.

Ingevolge artikel 23 van de Akte betreffende de toetredingsvoorwaarden voor de Republiek Bulgarije en Roemenië en de aanpassing van de verdragen waarop de Europese Unie is gegrond (hierna: de Toetredingsakte), voor zover thans van belang, zijn de in Bijlage VII bij deze Akte vermelde besluiten ten aanzien van Roemenië van toepassing onder de in die bijlage neergelegde voorwaarden.

Ingevolge Bijlage VII "Lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen, Roemenië", onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Roemenië en Nederland, artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.

Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Roemenië, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Roemeense onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VII het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2012 gehandhaafd (Kamerstukken II 2008/09, 29 407, 98, p. 4).

2.2. Het door een inspecteur van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteur) op ambtseed opgemaakte boeterapport van 15 mei 2007 (hierna: het boeterapport) houdt in dat op basis van het door een brigadier bij het Korps Landelijke Politiediensten (hierna: de verbalisant) op ambtseed opgemaakte proces-verbaal van bevindingen van 8 februari 2007 (hierna: het proces-verbaal van bevindingen) is vastgesteld dat tijdens de door ambtenaren van het Korps Landelijke Politiediensten, groep Maasbracht, op 17 januari 2007 op het [vaartuig] uitgevoerde controle, [vreemdeling], van Roemeense nationaliteit, is aangetroffen terwijl uit feiten en omstandigheden is gebleken dat hij aan boord arbeid verrichtte als stuurman. Ten tijde van de controle was voor het verrichten van deze werkzaamheden door [vreemdeling] een tewerkstellingsvergunning aangevraagd, doch nog niet afgegeven. De tewerkstellingsvergunning is op 2 februari 2007 afgegeven.

2.3. Het betoog van [appellante] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat uit artikel 18b van de Wav niet volgt dat de toezichthouder zelf het beboetbare feit dient te constateren, faalt. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, kan de toezichthouder zich bij het opstellen van een boeterapport baseren op de bevindingen van een daartoe bevoegde ambtenaar. Gelet op de hiervoor onder 2.1. weergegeven bepalingen van de Aanwijzingsregeling zijn de ambtenaren van het Korps Landelijke Politiediensten belast met het toezicht op de naleving van de Wav. De verbalisant heeft naar aanleiding van de door hem uitgevoerde controle een ambtsedig proces-verbaal van bevindingen opgemaakt. Naar aanleiding van dit proces-verbaal heeft de inspecteur een nader onderzoek ingesteld. Aldus is gehandeld in overeenstemming met artikel 18b van de Wav.

2.4. [appellante] betoogt voorts tevergeefs dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister ervan heeft kunnen uitgaan dat [vreemdeling] alleen de Roemeense nationaliteit bezit. [vreemdeling] heeft een geldig Roemeens paspoort op zijn naam overgelegd aan de verbalisant. Voorts is in het dienstboekje van [vreemdeling] vermeld dat hij de Roemeense nationaliteit bezit en is op de aanvraag om een tewerkstellingsvergunning voor [vreemdeling] van 15 januari 2007 vermeld dat hij de Roemeense nationaliteit heeft. Ook op de op 2 februari 2007 verleende tewerkstellingsvergunning is vermeld dat [vreemdeling] de Roemeense nationaliteit heeft. Hiermee staat vast dat [vreemdeling] de Roemeense nationaliteit bezit. Met de enkele stelling dat niet kan worden uitgesloten dat hij tevens de Nederlandse nationaliteit bezit, is door [appellante] niet aannemelijk gemaakt dat [vreemdeling] geen vreemdeling is in de zin van de Wav. Onder de gegeven omstandigheden is - zoals de rechtbank terecht heeft overwogen - de minister terecht ervan uitgegaan dat [vreemdeling] alleen de Roemeense nationaliteit bezit en bestond er geen aanleiding nader onderzoek naar de nationaliteit van [vreemdeling] te verrichten.

Dat [vreemdeling] niet is gehoord, doet niet af aan het vorenstaande, aangezien - zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 23 juli 2008 in zaak nr. 200708231/1) - er geen wettelijke verplichting bestaat alle bij de controle aanwezige personen als getuige te horen en voorts op grond van het vorenstaande reeds voldoende duidelijk is dat [vreemdeling] alleen de Roemeense en niet tevens de Nederlandse nationaliteit bezit.

2.5. Evenmin kan [appellante] worden gevolgd in haar betoog dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [vreemdeling] in Nederland aan boord van [vaartuig] arbeid heeft verricht. In het als bijlage bij het proces-verbaal van bevindingen gevoegde vaartijdenboek is vermeld dat [vreemdeling] in de periode van 11 januari 2007 tot en met 23 januari 2007 als stuurman deel heeft uitgemaakt van de bemanning. De stelling dat uit het vaartijdenboek slechts de rusttijden kunnen worden afgeleid, wordt dan ook niet gevolgd. In het eveneens als bijlage bij het proces-verbaal van bevindingen gevoegde dienstboekje op naam van [vreemdeling] is vermeld dat hij vanaf 24 maart 2004 bekwaam is als stuurman te werken. Voorts is in de als bijlage bij het proces-verbaal van bevindingen gevoegde verklaring van 23 januari 2007 van [directeur] van [bedrijf] waaronder [appellante] valt, vermeld dat de schipper van [vaartuig] met een gebroken been thuis zat en hij daarom de schipper van het [schip] samen met [vreemdeling] op [vaartuig] heeft gezet voor een reis van Maasbracht naar Venlo, hetgeen eigenlijk een noodsprong was om het schip te kunnen laten varen. De rechtbank is, mede gelet op deze verklaring, terecht voorbijgegaan aan de verklaring dat [vreemdeling] ten tijde van de controle nog niet werkte, maar stage liep en boven de sterkte aan boord was. Ten slotte blijkt uit het proces-verbaal van bevindingen dat de schipper op de vraag van de verbalisant of er aan boord een of meer buitenlandse werknemers werkzaam waren, heeft geantwoord dat op dat moment alleen [vreemdeling] werkzaam was aan boord van het duwstel.

Voor zover [appellante] stelt dat de schipper niet officieel is gehoord en dat dit samen met de omstandigheid dat [vreemdeling] zelf niet is gehoord een wezenlijk gebrek in het onderzoek in deze zaak vormt, kan hij hierin - gelet op de hiervoor in 2.4. vermelde uitspraak van 23 juli 2008 - niet worden gevolgd. De stelling dat de verklaring van de schipper in een proces-verbaal had moeten worden neergelegd, kan evenmin worden gevolgd. De verklaring van de schipper maakt deel uit van een ambtsedig opgemaakt proces-verbaal van bevindingen en er is geen aanleiding te veronderstellen dat deze verklaring niet juist is weergegeven.

2.6. Voorts betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte is voorbijgegaan aan artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU. Zij stelt dat de eis van een tewerkstellingsvergunning in strijd is met voormeld artikel, waartoe zij verwijst naar de Toetredingsakte. Het door Nederland gemaakte voorbehoud ter zake van het vrij verkeer van werknemers dient volgens [appellante] te worden uitgelegd in overeenstemming met de jurisprudentie van het Hof van Justitie voor de Europese Gemeenschappen, thans het Hof van Justitie van de Europese Unie, waaruit volgt dat de eis van een tewerkstellingsvergunning niet disproportioneel mag zijn en dient te worden gerechtvaardigd door de bescherming van een algemeen belang. [appellante] stelt dat de beoogde doelstelling ook met andere, minder vergaande en even doeltreffende middelen had kunnen worden bereikt, temeer nu de Nederlandse arbeidsmarkt wat betreft de binnenvaart niet hoeft te worden beschermd omdat - zoals de minister ter zitting heeft bevestigd - bij de aanvraag van een tewerkstellingsvergunning voor een stuurman in de binnenvaart met de Roemeense nationaliteit, geen arbeidsmarkttoets wordt uitgevoerd.

2.6.1. Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om, conform de in 2.1. weergegeven passage van Bijlage VII, voor zover thans van belang, het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken zodat gedurende de overgangsperiode de uit het gemeenschapsrecht voortvloeiende rechten en verplichtingen inzake het vrij verkeer van werknemers niet ten volle gelding hebben. De vergunningplicht ingevolge de Wav mag dan ook gedurende deze periode worden gehandhaafd.

Het betoog faalt.

2.7. Het betoog van [appellante] dat de rechtbank ten onrechte haar beroep op artikel 13, eerste en vijfde lid, van de Overeenkomst tussen de regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de regering van Roemenië inzake de binnenvaart van 20 oktober 1992 (hierna: de Overeenkomst; Vol.

1948, I-33372), waaruit volgens haar volgt dat geen tewerkstellingsvergunning was vereist voor de door [vreemdeling] verrichte werkzaamheden, heeft verworpen, gaat eraan voorbij dat de Overeenkomst ziet op de situatie dat een in Nederland geregistreerd schip met haar bemanning de Roemeense binnenwateren betreedt dan wel een in Roemenië geregistreerd schip met haar bemanning de Nederlandse binnenwateren betreedt, en derhalve niet van toepassing is wanneer, zoals in het geval van [vaartuig], een in Nederland geregistreerd schip uitsluitend over de Nederlandse binnenwateren vaart.

2.8. [appellante] betoogt voorts tevergeefs dat de rechtbank ten onrechte aan de overschrijding van de termijn, genoemd in artikel 19e, derde lid, van de Wav niet het gevolg heeft verbonden dat de opgelegde boete dient te worden vernietigd. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 21 mei 2008 in zaak nr. 200707250/1) heeft overschrijding van de in artikel 19e, derde lid, van de Wav genoemde termijn niet tot gevolg dat niet langer een boete kan worden opgelegd. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 19e, derde lid, en 19f van de Wav (Kamerstukken II, 2003/04, 29 523, nr. 3, p. 18) blijkt dat voormelde termijn een termijn van orde is, aan de overschrijding waarvan geen gevolgen zijn verbonden.

2.9. Evenzeer tevergeefs betoogt [appellante] dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de opgelegde boete op grond van artikel 8 van de beleidsregels tot een bedrag van € 1.500,00 dient te worden gematigd. De omstandigheid dat een tewerkstellingsvergunning ten tijde van de controle reeds was aangevraagd en korte tijd nadien is verkregen, kan - zoals de rechtbank terecht heeft overwogen - niet worden aangemerkt als een incidentele onzorgvuldigheid van administratieve aard. Hiermee is veeleer gedoeld op de situatie waarin kleine feitelijke onjuistheden in de aanvraag om een tewerkstellingsvergunning zijn opgenomen waardoor de verleende tewerkstellingsvergunning niet volledig overeenkomt met de feitelijke situatie waaronder de vreemdeling tewerk wordt gesteld.

2.10. Ten slotte betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte de boete van € 8.000,00 niet heeft gematigd en zij hierbij een onjuiste toets heeft uitgevoerd door slechts te beoordelen of sprake is van een verminderde mate van verwijtbaarheid en niet heeft nagewogen of het resultaat van de toepassing van het beleid in overeenstemming is met de evenredigheid. [appellante] stelt dat zij niet heeft gehandeld in strijd met de doelstellingen van de Wav, dat het een stage van een Roemeense vreemdeling betrof die kortstondig boventallig aan boord was geplaatst van een schip waarvan de schipper zijn been had gebroken en Nederland ter zake van de binnenvaart een verdrag heeft gesloten met Roemenië.

2.10.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. 200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. Het is aan degene die een beroep doet op bijzondere omstandigheden om dit beroep te onderbouwen.

Zoals de Afdeling eveneens eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr. 200704906/1; www.raadvanstate.nl) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

2.10.2. De stelling dat [vreemdeling] boventallig aan boord was van [vaartuig] en slechts stage liep, wordt, gelet op het in 2.5. overwogene, niet gevolgd en leidt derhalve niet tot matiging van de opgelegde boete. Voorts leidt de enkele omstandigheid dat [appellante] ten tijde van de controle een tewerkstellingsvergunning had aangevraagd voor de door [vreemdeling] te verrichten werkzaamheden en deze op 2 februari 2007 is afgegeven door de CWI, niet tot het oordeel dat sprake is van een verminderde mate van verwijtbaarheid, nu eerst op het moment van verlening van de tewerkstellingsvergunning kan worden geconcludeerd dat de doelstellingen van de Wav niet zijn geschonden.

Ten slotte kan de klacht dat de rechtbank een verkeerde toetsing heeft uitgevoerd niet worden gevolgd, aangezien de door [appellante] in beroep aangevoerde omstandigheden die tot matiging zouden moeten leiden alle zien op de verwijtbaarheid van de overtreding en deze door de rechtbank is beoordeeld.

Het betoog faalt.

2.11. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.12. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.