ECLI:NL:RVS:2009:BJ6677

200808877/1/V6. Datum uitspraak: 2 september 2009 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank Almelo van 31 oktober 2008 in zaak nr. 07/1110 in het geding tussen: [wederpartij], wonend te [woonplaats], en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Bij besluit van 22 februari 2007 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [wederpartij] een boete opgelegd van € 16.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav). Bij besluit van 12 september 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht. Bij uitspraak van 31 oktober 2008, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Almelo (hierna: de rechtbank) het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 12 september 2007 vernietigd en het besluit van 22 februari 2007 herroepen. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 10 december 2008, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 19 januari 2009. Deze brieven zijn aangehecht. [wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 22 juli 2009, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. M. Hokke, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [wederpartij] zijn verschenen.

2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten. Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt. Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit. Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder a, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,00. Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld. Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007, (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd. Volgens artikel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd. Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit. Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij. Ingevolge artikel 43, eerste alinea, zijn in het kader van de volgende bepalingen beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. Dit verbod heeft eveneens betrekking op beperkingen betreffende de oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen door de onderdanen van een lidstaat die op het grondgebied van een lidstaat zijn gevestigd. Ingevolge de laatste alinea van dit artikel omvat de vrijheid van vestiging, behoudens de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het kapitaal, de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met name van vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 48, overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld. Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen (hierna: Bijlage XII), onderdeel 2, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG (hierna: de richtlijn) tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 van het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14. Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. Nederland heeft ingevolge voormelde Bijlage XII de mogelijkheid om het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II, 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.). In Bijlage XII is tussen Polen en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van vestiging. In het arrest het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) van 15 december 2005 in de zaken nrs. C-151/04 en C-152/04 (Nadin en Durré; Jur. 2005, p. I-11203) heeft het HvJ EG onder verwijzing naar het arrest van het HvJ EG van 20 november 2001 in zaak nr. C-268/99 (AB 2001, 413) in rechtsoverweging 31 overwogen: "31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)." 2.2. Het op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) opgemaakte boeterapport van 1 december 2006 (hierna: het boeterapport) houdt in dat [vreemdeling A], [vreemdeling B], [vreemdeling C] en [vreemdeling D], van Poolse nationaliteit, (hierna gezamenlijk: de vreemdelingen) op 7 juni 2006 verbouwingswerkzaamheden hebben verricht aan een boerderij aan de [locatie] te [plaats], waarvan [belanghebbende] mede-eigenaar is, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. Het boeterapport vermeldt voorts dat uit een op 7 juni 2006 ingesteld onderzoek in de administratie van de vreemdelingen naar voren is gekomen dat [wederpartij], [vreemdeling A], [vreemdeling B] en [vreemdeling C] op 18 april 2005 een vennootschap onder firma hebben opgericht onder de naam [bedrijf], welk bedrijf zich bezighoudt met alle voorkomende werkzaamheden op agrarisch en bouwkundig gebied. Uit het bij het boeterapport gevoegde uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor De Veluwe en Twente van 23 mei 2006 blijkt dat [vreemdeling D] met ingang van 22 mei 2006 als vennoot tot [bedrijf] is toegetreden en dat [wederpartij] inmiddels als vennoot was uitgetreden. Het boeterapport houdt tevens in dat naar het oordeel van de inspecteurs sprake was van het laten verrichten van arbeid anders dan als zelfstandigen, hetgeen onder meer blijkt uit feiten en omstandigheden en de verklaringen van de vreemdelingen. 2.3. De minister betoogt dat, samengevat weergegeven, de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat niet is komen vast te staan dat [wederpartij] de vreemdelingen arbeid heeft laten verrichten en derhalve geen werkgever is in de zin van de Wav, aangezien de door [wederpartij] aan de vreemdelingen gegeven aanwijzingen voortvloeien uit de met [belanghebbende] gesloten overeenkomst om toezicht te houden en aan laatstgenoemde zijn toe te rekenen. 2.3.1. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94 23 574, nr. 5, blz. 2). 2.3.2.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: I. verklaart het hoger beroep gegrond; II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Almelo van 31 oktober 2008 in zaak nr. 07/1110; III. verklaart het bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep ongegrond. Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. M.A.A. Mondt-Schouten en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. J.W. Prins, ambtenaar van Staat. w.g. Parkins-de Vin w.g. Prins voorzitter ambtenaar van Staat Uitgesproken in het openbaar op 2 september 2009 363.

[belanghebbende] heeft blijkens een bij het boeterapport gevoegde, op 25 oktober 2005 met [wederpartij] gesloten overeenkomst met betrekking tot de verbouwing van voormelde boerderij de bouwcoördinatie, -begeleiding en -controle aan [wederpartij] uitbesteed. Tegenover de inspecteurs heeft [belanghebbende] in dit verband verklaard dat [wederpartij] aan de vreemdelingen aangaf hoe [belanghebbende] het wilde hebben en dat [wederpartij] vervolgens, namens [belanghebbende], controleerde of de werkzaamheden goed werden uitgevoerd. [belanghebbende] zelf hield geen dagelijks toezicht op de werkzaamheden. [wederpartij] daarentegen bezocht de bouwlocatie bijna dagelijks, zo blijkt uit de bij het boeterapport gevoegde verklaringen van de vreemdelingen. [vreemdeling A] heeft verder verklaard dat hij in opdracht van [wederpartij] alle muren heeft gesloopt en daarna opnieuw moest gaan bouwen. Daarnaast blijkt uit de verklaring van [vreemdeling C] dat [wederpartij] de vreemdelingen adviezen gaf over het werk en hun kwam vertellen hoe het moest als zij dat niet precies wisten. [vreemdeling D] heeft verder verklaard dat [wederpartij] het werk van de vreemdelingen organiseerde. Onder deze omstandigheden heeft de minister [wederpartij] terecht als werkgever in de zin van de Wav aangemerkt. Dat, zoals de rechtbank heeft overwogen, de door [wederpartij] aan de vreemdelingen gegeven aanwijzingen over hoe zij hun werkzaamheden dienden uit te voeren, voortvloeien uit de door hem met [belanghebbende] gesloten overeenkomst om toezicht te houden en derhalve aan laatstgenoemde zijn toe te rekenen, laat, daargelaten wat daarvan zij, onverlet dat [wederpartij] degene is geweest die de vreemdelingen feitelijk arbeid heeft laten verrichten. Het betoog slaagt. 2.4. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het besluit van 12 september 2007 beoordelen in het licht van de daartegen in eerste aanleg voorgedragen beroepsgronden voor zover daarop, na hetgeen hiervoor is overwogen, nog moet worden beslist. 2.5. [wederpartij] betoogt tevergeefs dat ten tijde van het besluit van 12 september 2007 geen toepassing meer kon worden gegeven aan de in geding zijnde boetebevoegdheid, omdat sinds 1 mei 2007 Poolse werknemers vrije toegang hebben tot de Nederlandse arbeidsmarkt. Op 7 juni 2006, de datum waarop de overtreding is geconstateerd, was voor het verrichten van arbeid in Nederland door personen met de Poolse nationaliteit een tewerkstellingsvergunning vereist. Dat dit met ingang van 1 mei 2007 niet meer het geval is, is, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 2 april 2008 in zaak nr. 200704321/1) gelegen in de omstandigheid dat het vereiste uit hoofde van het overgangsregime dat is neergelegd in Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen slechts een tijdelijk karakter had, niet omdat het inzicht over de strafwaardigheid van de geconstateerde overtreding is gewijzigd. 2.6. Voorts betoogt [wederpartij] dat de minister zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdelingen niet als zelfstandigen hebben gewerkt. Volgens [wederpartij] was er bij de uitvoering van de werkzaamheden geen sprake van een gezagsverhouding tussen hem en de vreemdelingen en is zijn rol louter een bemiddelende geweest. 2.6.1. Gelet op de in rechtsoverweging 2.1. weergegeven jurisprudentie van het HvJ EG, is voor beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de vreemdelingen in de hoedanigheid van zelfstandigen zijn uitgevoerd, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is. 2.6.2. De feiten en omstandigheden bieden voldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat de vreemdelingen in dit geval de werkzaamheden onder gezag van [wederpartij] hebben verricht en dat laatstgenoemde niet louter als bemiddelaar tussen [belanghebbende] en de vreemdelingen is opgetreden. De Afdeling verwijst in dit verband allereerst naar hetgeen in 2.3.2. is overwogen. Voorts acht zij van belang dat de op 27 oktober 2005 tussen [belanghebbende] en [bedrijf] gesloten overeenkomst met betrekking tot de in 2.2. vermelde verbouwingswerkzaamheden mede door [wederpartij] is ondertekend. Daarnaast volgt uit de verklaring van [vreemdeling A] dat [wederpartij] de prijs bepaalde die aan een opdrachtgever in rekening werd gebracht. Verder blijkt uit de bij het boeterapport gevoegde verklaring van [wederpartij] dat hij de administratie van [bedrijf] verzorgde en als zodanig facturen en contracten opmaakte, voor [bedrijf] alle bouwmaterialen inkocht en betalingen aan derden verrichtte. Tevens blijkt uit zijn verklaring dat het gereedschap waarmee de vreemdelingen werkten deels van [wederpartij] afkomstig was. Dat de vreemdelingen ten tijde van de controle als vennoten van [bedrijf] in het handelsregister stonden ingeschreven, aan de door hen verrichte verbouwingswerkzaamheden een tussen [belanghebbende] en [bedrijf] gesloten overeenkomst ten grondslag lag, [belanghebbende] van [bedrijf] facturen heeft ontvangen voor de verrichte werkzaamheden die hij rechtstreeks aan die vennootschap heeft betaald en [bedrijf] in geval van ziekte van een van de vreemdelingen zelf voor vervanging zorg diende te dragen, leidt in het licht van de hiervoor weergegeven feitelijke situatie niet tot het oordeel dat de vreemdelingen de werkzaamheden als zelfstandigen hebben verricht. De minister heeft terecht geconcludeerd dat van zelfstandig ondernemerschap geen sprake is. 2.7. De Afdeling zal het beroep van [wederpartij] tegen het besluit van 12 september 2007 alsnog ongegrond verklaren. 2.8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.