ECLI:NL:RVS:2009:BJ3408

200807898/1/H2. Datum uitspraak: 22 juli 2009 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak in het geding tussen: de stichting Stichting Joodse Scholengemeenschap Joods Bijzonder Onderwijs, gevestigd te Amsterdam, appellante, en de stichting Stichting Participatiefonds, verweerster.

Bij besluit van 19 oktober 2007 heeft de Stichting Participatiefonds (hierna: het Participatiefonds) het verzoek van de stichting Stichting Joodse Scholengemeenschap Joods Bijzonder Onderwijs (hierna: de stichting) om de kosten die voortvloeien uit het ontslag van [belanghebbende] ten laste van het Participatiefonds te brengen, afgewezen. Bij besluit van 2 oktober 2008 heeft het Participatiefonds het door de stichting hiertegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Tegen dit besluit heeft de stichting bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 28 oktober 2008, beroep ingesteld. De gronden van het beroep zijn aangevuld bij brief van 25 november 2008. Het Participatiefonds heeft een verweerschrift ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 26 mei 2009, waar de stichting, vertegenwoordigd door mr. S.M.M. Meijer, advocaat te Den Haag, en H.A. Markens en J.H. Walraven, beiden werkzaam bij de stichting, en het Participatiefonds, vertegenwoordigd door mr. C.M. Bitter, advocaat te Den Haag, en mr. H.P. Coppens en K. Buck, beiden werkzaam bij het Participatiefonds, zijn verschenen.

2.1. Ingevolge artikel 123, eerste lid, van de Wet op het primair onderwijs (hierna: de WPO) kunnen, indien bijzondere ontwikkelingen in het basisonderwijs daartoe aanleiding geven, bij ministeriële regeling voorschriften worden vastgesteld omtrent het verstrekken van bijzondere bekostiging voor personeelskosten. Ingevolge artikel 138, derde lid, worden op de bekostiging in mindering gebracht de kosten van werkloosheidsuitkeringen, suppleties inzake arbeidsongeschiktheid alsmede uitkeringen wegens ziekte en arbeidsongeschiktheid van gewezen personeel anders dan op grond van de Ziektewet. De eerste volzin is niet van toepassing indien de rechtspersoon, bedoeld in artikel 184, op een daartoe strekkend verzoek van het bevoegd gezag, voorafgaand aan het ontslag heeft ingestemd met het ten laste van die rechtspersoon brengen van de kosten van uitkeringen of suppleties als bedoeld in de eerste volzin. Ingevolge artikel 184, eerste lid, is het bevoegd gezag van een school onderscheidenlijk het bestuur van een centrale dienst aangesloten bij een door de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap aan te wijzen rechtspersoon met volledige rechtsbevoegdheid die zich ten doel stelt waarborgen te bieden voor de kosten van werkloosheidsuitkeringen, suppleties inzake arbeidsongeschiktheid alsmede uitkeringen wegens ziekte en arbeidsongeschiktheid van gewezen personeel anders dan op grond van de Ziektewet ten behoeve van gewezen personeel. Ingevolge het vierde lid, voor zover hier van belang, stelt de rechtspersoon regels vast voor de behandeling, beoordeling en beantwoording van een verzoek van het bevoegd gezag onderscheidenlijk het bestuur van de centrale dienst als bedoeld in artikel 138, derde lid. 2.2. Het Participatiefonds is de in artikel 184, eerste lid, van de WPO bedoelde rechtspersoon. Het heeft voor het schooljaar 2007-2008 het "Reglement Participatiefonds voor het Primair Onderwijs voor het schooljaar 2007-2008" (hierna: het Reglement) vastgesteld. Het Reglement is in werking getreden op 1 februari 2007 en heeft ingevolge artikel 32 van het Reglement betrekking op ontslagen die zijn of worden geëffectueerd per of na 1 augustus 2007. 2.3. Ingevolge artikel 1, onderdeel 13, van het Reglement, voor zover hier van belang, wordt onder formatiebudget verstaan de formatie in geld, zoals bedoeld in artikel 123 van de WPO, met inbegrip van de formatieve garanties toegekend op grond van samenvoeging van scholen in het primair onderwijs, de overgedragen gekregen formatie, de aanvullende formatie in geld toegekend door de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap en de gerealiseerde/verwachte aanvullende formatie/contractactiviteiten in geld van derden. Ingevolge artikel 1, onderdeel 31, wordt onder schoolbudget begrepen het budget voor personeels- en arbeidsmarktbeleid. Ingevolge artikel 7.1 kan ontslag wegens formatieve ontwikkelingen een grond zijn voor de toewijzing van een vergoedingsverzoek. Formatief ontslag doet zich voor indien: a. de daling in de formatie, inclusief andere ontslagen en natuurlijk verloop, minimaal gelijk is aan de omvang van voormeld ontslag, en b. gebleken is dat er doorlopende financiële verplichtingen aan de verzilvering ten grondslag liggen, en c. de wijziging in de formatie geen gevolg is van eigen beleid van het bevoegd gezag. Ingevolge artikel 7.2 wordt ter beoordeling van een in artikel 7.1 bedoeld ontslag een formatievergelijking gemaakt. In deze vergelijking wordt de totale formatie direct voorafgaand aan het ontslag vergeleken met de totale formatie per de datum van het ontslag. Het schoolbudget wordt voor 50% in de formatie betrokken. Dit betekent dat bij de berekening van de formatie wordt uitgegaan van 50% inzet van het budget voor formatieve doeleinden en 50% inzet van het budget voor overige doeleinden, tenzij op het moment van ontslagaanzegging reeds aangegane en doorlopende verplichtingen aantoonbaar een groter beslag op het schoolbudget leggen. Ingevolge artikel 7.2.4 worden, teneinde een formatie-vergelijking tussen de schooljaren 2005-2006 en 2006-2007 te kunnen maken, de per 31 juli 2006 beschikbare formatierekeneenheden (hierna: fre) omgerekend naar een bedrag in euro’s. Hiertoe wordt de gemiddelde fre-prijs per school over het schooljaar 2004-2005 geïndexeerd naar het prijspeil 2005-2006. Het op 31 juli 2006 per school beschikbare aantal fre’s wordt vermenigvuldigd met de geïndexeerde gemiddelde fre-prijs voor die school. De bedragen van alle scholen van een bevoegd gezag van dezelfde schoolsoort worden vervolgens getotaliseerd. Het eindbedrag wordt gebruikt in de formatievergelijking. Ingevolge het artikel 7.3 wordt, indien er sprake is van uitgesteld ontslag, het ontslag getoetst op bestuursniveau over drie schooljaren. In de vergelijking wordt de formatie zoals beschreven in artikel 7.2 in de schooljaren 2005-2006 en 2006-2007 vergeleken. Daarna volgt een vergelijking van de beschikbare formatie tot de datum van het ontslag ten opzichte van de beschikbare formatie per de datum van het ontslag. De ontslagruimte per 1 augustus 2006 wordt opgeteld bij de ontslagruimte, of in mindering gebracht op de formatieruimte per de datum van het ontslag. Tevens wordt bij de beoordeling bekeken of betrokkene op andere middelen dan begrepen in de formatie zoals is beschreven in artikel 7.2 in dienst is gehouden. Ingevolge artikel 28.2 kan het Participatiefonds om zwaarwegende redenen afwijken van hetgeen in het reglement gesteld is. 2.4. De stichting heeft het Participatiefonds verzocht om de kosten die voortvloeien uit het ontslag van [belanghebbende] per 1 augustus 2007 vanwege formatieve ontwikkelingen ten laste van het Participatiefonds te brengen. Bij besluit van 19 oktober 2007 heeft het Participatiefonds dit verzoek afgewezen omdat uit de formatievergelijking blijkt dat de totale formatie voor het schooljaar 2007-2008 ten opzichte van het schooljaar 2006-2007 met € 34.447,28 is toegenomen en voorts ook een ontslag is gemeld waarvan de netto loonkosten € 18.081,00 bedragen, zodat een formatieve ruimte van 52.528,28 ontstaat. Niet gebleken is derhalve, dat het ontslag wegens formatieve ontwikkelingen onvermijdbaar was, aldus het Participatiefonds.

2.5. De stichting betoogt dat het Participatiefonds artikel 7 van het Reglement niet aan haar kan tegenwerpen, omdat het Reglement niet is aangepast aan de lumpsumfinanciering voor scholen die aan de scholen de ruimte laat voor een eigen bestedingsbeleid. 2.5.1. Vooropgesteld moet worden dat het uitgangspunt van artikel 138, derde lid, van de WPO is dat de kosten van werkloosheidsuitkeringen, suppleties inzake arbeidsongeschiktheid alsmede uitkeringen wegens ziekte en arbeidsongeschiktheid van gewezen personeel anders dan op grond van de Ziektewet, voor rekening van het bevoegd gezag komen. Met de instelling van het Participatiefonds is beoogd het risico van onvermijdbaar ontslag tussen de instellingen te verevenen. Artikel 7 van het Reglement moet, gelet op de bewoordingen van artikel 184, vierde lid, van de WPO, worden aangemerkt als een algemeen verbindend voorschrift. Er is geen grond voor het oordeel dat de bepalingen van dit artikel strijdig zijn met de WPO of enige andere rechtsregel of rechtsbeginsel, nu het Reglement bij de formatievergelijking niet langer uitgaat van de voorheen in de WPO neergelegde bekostigingssystematiek, maar van een formatievergelijking in euro's. Met de invoering van de lumpsumfinanciering en de daarmee gepaard gaande vergroting van de bestedingsvrijheid van schoolbesturen is niet beoogd de beoordeling van de vermijdbaarheid van ontslag wegens formatieve ontwikkelingen aan het Participatiefonds te onttrekken. Het Participatiefonds heeft bij de beoordeling of het ontslag onvermijdelijk is vanwege formatieve ontwikkelingen, dan ook terecht toepassing aan die bepaling gegeven. Het betoog faalt. 2.6. De stichting betoogt voorts dat het Participatiefonds, ook indien het verzoek van de stichting moet worden getoetst aan de in artikel 7 van het Reglement, haar verzoek ten onrechte heeft afgewezen, omdat het artikel 7 onjuist heeft toegepast. Het Participatiefonds had moeten onderzoeken of de overgang naar het nieuwe bekostigingsstelsel niet zodanige gevolgen heeft dat daaruit voortvloeit dat ontslag onvermijdelijk is, waarbij het Participatiefonds acht had moeten slaan op het oordeel van de Commissie van Beroep in de procedure die [belanghebbende] heeft ingesteld tegen de plaatsing van haar functie in het risicodragend deel van de formatie en het oordeel van de rechter inzake het verzoek van de stichting om ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Voorts voert zij aan dat het Participatiefonds heeft miskend dat artikel 7.2 bepaalt dat het budget voor formatieve doeleinden en het budget voor overige doeleinden niet in de berekening worden betrokken, indien op het moment van ontslagaanzegging reeds aangegane en doorlopende verplichtingen aantoonbaar een groter beslag op het schoolbudget leggen. 2.6.1. Ingevolge artikel 7.1 van het Reglement doet formatief ontslag zich voor, indien voldaan is aan drie cumulatieve voorwaarden. Is aan één van deze voorwaarden niet voldaan, dan is het ontslag niet onvermijdbaar in de zin van deze bepaling. Een voorwaarde is dat de daling in de formatie gelijk moet zijn aan de omvang van voormeld ontslag. Teneinde vast te stellen of sprake is van een daling in de formatie wordt een vergelijking gemaakt tussen de totale formatie direct voorafgaand aan het ontslag en de totale formatie op de datum van het ontslag. 2.6.2. Niet in geschil is dat bij een vergelijking van de formatie tussen het schooljaar 2006-2007 en 2007-2008 geen sprake is van een daling van de formatie. De stichting heeft evenwel aangevoerd dat de onvermijdbaarheid van het ontslag niet is gelegen in de daling van de formatie tussen de schooljaren 2006-2007 en 2007-2008, maar in de invoering van de lumpsumbekostiging. Gelet op de artikelen 7.2.4 en 7.3 van het Reglement, die zien op de formatievergelijking als gevolg van invoering lumpsum bekostiging die per 1 augustus 2006, had het Participatiefonds ingevolge artikel 7.3 van het Reglement onder meer een formatievergelijking moeten maken tussen het schooljaar 2005-2006 (formatiebudgetsysteem) en het jaar 2006-2007 (lumpsumsysteem). Nu het Participatiefonds dat heeft nagelaten, is het bestreden besluit reeds daarom niet zorgvuldig voorbereid en onvoldoende gemotiveerd en dient het te worden vernietigd. 2.7. Met het oog op het nieuw te nemen besluit, acht de Afdeling het van belang de overige beroepsgronden te behandelen. 2.8. Wat betreft het oordeel van de voornoemde Commissie van Beroep, is de Afdeling van oordeel dat noch dat oordeel, noch de uitspraak van 23 november 2007 van de rechtbank Amsterdam sector kanton in het geschil tussen de stichting en [belanghebbende] doorslaggevend zijn voor de beoordeling van de onvermijdbaarheid van het ontslag als bedoeld in artikel 7 van het Reglement. De Commissie heeft de plaatsing van [belanghebbende] in het risicodragende deel van de formatie per 29 juni 2006 terughoudend getoetst. Weliswaar blijkt uit haar oordeel, waarop de kantonrechter zich mede heeft gebaseerd, dat de stichting voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er financiële noodzaak was voor ontslag van [belanghebbende], maar, gelet op het toetsingkader van artikel 7 van het Reglement, staat daarmee niet vast dat het ontslag onvermijdbaar was in de zin van het Reglement, zodat ook gelet daarop geen grond voor het oordeel is dat artikel 7.1 van het Reglement onjuist is toegepast. Het betoog faalt. 2.9. De stichting betoogt dat het Participatiefonds ten onrechte niet de hardheidsclausule van artikel 28.2 van het Reglement heeft toegepast, nu sprake is van zwaarwegende redenen. Door deze niet mee te wegen bij het besluit, heeft het Participatiefonds betrokken belangen niet deugdelijk afgewogen, aldus de stichting. 2.9.1. Van zwaarwegende redenen is volgens het Participatiefonds in beginsel slechts sprake indien de omstandigheden buiten de risicosfeer liggen van het schoolbestuur en een relatie bestaat tussen de slechte financiële omstandigheden en de afwijzende beslissing van het Participatiefonds. De uitleg die het Participatiefonds aan de hardheidsbepaling geeft, acht de Afdeling niet onjuist of onredelijk. 2.9.2. Uit hetgeen de stichting heeft aangevoerd blijkt niet dat het ontslag van [belanghebbende] wegens financiële noodzaak buiten de risicosfeer van de stichting is gelegen, doch veeleer dat de uitgaven van de stichting reeds enkele jaren de inkomsten overstijgen, hetgeen binnen haar risicosfeer is gelegen. Voorts blijkt uit het door de stichting aangevoerde dat het ontslag betrekking heeft op een beperkte aanstelling voor 9 uur, zodat de omvang van de kosten die voor de stichting voortvloeien uit het ontslag van [belanghebbende] beperkt zijn en er onvoldoende relatie is tussen de financiële situatie van de stichting en de weigering het verzoek om de kosten voor rekening van het fonds te brengen. Het Participatiefonds heeft zich dan ook in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de omstandigheden die de stichting heeft aangevoerd geen zwaarwegende redenen zijn die nopen tot afwijking van het Reglement. Het betoog slaagt niet. 2.10. Het beroep is gegrond. Het besluit van 2 oktober 2008 komt voor vernietiging in aanmerking. 2.11. Het Participatiefonds dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld. In het sedert 1 juli 2009 geldende vierde lid van artikel 1:1 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is bepaald dat de vermogensrechtelijke rechtsgevolgen van een handeling van een bestuursorgaan de rechtspersoon treffen waartoe het bestuursorgaan behoort. Tegelijk is het derde lid van artikel 8:75 van de Awb komen te vervallen. In verband hiermee is het niet meer nodig dat de Afdeling in geval zij het bestuursorgaan in de kosten veroordeelt, de rechtspersoon aanwijst die de kosten moet vergoeden. Welke rechtspersoon daartoe is gehouden, volgt thans rechtstreeks uit de wet.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: I. verklaart het beroep gegrond; II. vernietigt het besluit van De Stichting Participatiefonds van 2 oktober 2008, kenmerk BZW PF2062/145; III. bepaalt dat het Participatiefonds uiterlijk drie maanden na de verzending van deze uitspraak een nieuw besluit neemt; IV. veroordeelt het Participatiefonds tot vergoeding van bij de stichting Stichting Joodse Scholengemeenschap Joods Bijzonder Onderwijs in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 644,00 (zegge: zeshonderdvierenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; V. veroordeelt de stichting Stichting Participatiefonds tot vergoeding van bij de stichting Stichting Joodse Scholengemeenschap Joods Bijzonder Onderwijs in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 644,00 (zegge: zeshonderdvierenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; VI. gelast dat de stichting Stichting Participatiefonds aan de stichting Stichting Joodse Scholengemeenschap Joods Bijzonder Onderwijs het door haar voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 288,00 (zegge: tweehonderdachtentachtig euro) vergoedt. Aldus vastgesteld door mr. P. van Dijk, voorzitter, en mr. W. Konijnenbelt en mr. B.P. Vermeulen, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.R. Poot, ambtenaar van Staat. w.g. Van Dijk w.g. Poot voorzitter ambtenaar van Staat Uitgesproken in het openbaar op 22 juli 2009 362.