ECLI:NL:RVS:2008:BG4077

200803158/1. Datum uitspraak: 12 november 2008 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellante], gevestigd te [plaats], tegen de uitspraak in zaak nr. 07/1546 van de rechtbank Roermond van 25 maart 2008 in het geding tussen: [appellante] en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Bij besluit van 13 maart 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) aan [appellante] een boete van € 8.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav). Bij besluit van 5 september 2007 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht. Bij uitspraak van 25 maart 2008, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Roermond (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 29 april 2008, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 2 juni 2008. Deze brieven zijn aangehecht. De minister heeft een verweerschrift ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 14 oktober 2008, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. E.G.F. Vliegenberg, advocaat te Tilburg, en [gemachtigde], en de minister, vertegenwoordigd door mr. S. Smit, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚ van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten. Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd. Ingevolge artikel 18, eerste lid, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid als beboetbaar feit aangemerkt. Ingevolge artikel 19d, eerste lid, onder b, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00. Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld. Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd. Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, gesteld op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit. Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij. Ingevolge artikel 43, eerste alinea, zijn in het kader van de bepalingen betreffende het recht van vestiging beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. Ingevolge de tweede alinea van dit artikel omvat de vrijheid van vestiging, behoudens de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het kapitaal, de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met name van vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 48, overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld. Ingevolge Bijlage XII: Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen, onderdeel 2, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (hierna: de richtlijn) tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 van het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14. Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage XII het recht op het vrije verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II, 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.). In Bijlage XII is tussen Polen en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor de vrijheid van vestiging. 2.2. Blijkens het op ambtsbelofte onderscheidenlijk ambtseed door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 5 december 2006 (hierna: het boeterapport) was [vreemdeling] van Poolse nationaliteit op 9 mei 2006 op het bouwproject aan de [locatie] te [plaats] bezig met het aanbrengen van isolatiemateriaal aan de zijgevel van een woning, zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning was afgegeven. 2.3. [appellante] betoogt dat, zakelijk weergegeven, de rechtbank niet heeft onderkend dat de door [vreemdeling] afgelegde verklaring die als bijlage bij het boeterapport is gevoegd, niet kan worden gebruikt ter adstructie van het standpunt dat [vreemdeling] de werkzaamheden niet als zelfstandige heeft verricht. [appellante] voert in dit verband aan dat de verklaring in het Nederlands is opgesteld, de handtekening van [vreemdeling] ontbreekt en uit de wijze van optekenen onvoldoende blijkt welke vragen in welk verband en in welke volgorde zijn gesteld. Bovendien bestaan tussen Nederland en Polen ten aanzien van de begrippen arbeid en werkgever- en werknemerschap grote verschillen, zodat voorzichtigheid is geboden bij het verbinden van conclusies aan die verklaring, aldus [appellante]. 2.3.1. Door [appellante] is niet betwist dat [vreemdeling], nadat hij een in de Poolse taal opgesteld inlichtingen- en verhoorformulier had ingevuld, is gehoord in de Poolse taal met behulp van een telefonische tolk van het Tolk- en Vertaalcentrum Nederland, waarbij eerst de vraag en vervolgens het antwoord is vertaald. Uit het door de inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtseed opgemaakte rapport van horen van 9 mei 2006, behorende bij het boeterapport, blijkt dat een van de rapporteurs [vreemdeling] heeft gevraagd of de verklaring voorgelezen en vertaald diende te worden. [vreemdeling] heeft daarop aangegeven dat dit niet hoefde en de verklaring ondertekend. Aangezien [vreemdeling] is gehoord met behulp van een gecertificeerde tolk, het verslag van het horen van [vreemdeling] op ambtseed is opgemaakt door inspecteurs van de Arbeidsinspectie en de handgeschreven versie van dat verslag van horen door [vreemdeling] is ondertekend, kan van de verklaring worden uitgegaan. Dat niet uit het boeterapport blijkt welke vragen zijn gesteld doet aan de bewijskracht van de verklaring niet af. 2.4. [appellante] betoogt verder dat, samengevat weergegeven, de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat, gelet op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG) van 20 november 2001 in zaak nr. C-268/99 (Jany e.a.; AB 2001, 413), de minister zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat [vreemdeling] zijn werkzaamheden niet als zelfstandige heeft verricht, zodat een tewerkstellingsvergunning was vereist. 2.4.1. [appellante] heeft terecht aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte artikel 49 van het EG-Verdrag, betreffende grensoverschrijdende dienstverrichting, in plaats van artikel 43 van het EG-Verdrag in de uitspraak heeft vermeld. Dit leidt echter niet tot het ermee beoogde resultaat, aangezien sprake is van een kennelijke misslag en de rechtbank terecht heeft beoordeeld of [vreemdeling] de in het boeterapport omschreven werkzaamheden als in Nederland gevestigde zelfstandige heeft verricht. 2.4.2. Voor de vraag of van zelfstandigheid sprake is, is van belang hetgeen het HvJ EG in rechtsoverweging 31 van het arrest het HvJ EG van 15 december 2005 in de zaken nrs. C-151/04 en C-152/04 (Nadin en Durré; Jur. 2005, p. I-11203) onder verwijzing naar voormeld arrest van 20 november 2001 heeft overwogen: "31.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. D. Roemers, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van Staat. w.g. Parkins-de Vin w.g. Groeneweg voorzitter ambtenaar van Staat Uitgesproken in het openbaar op 12 november 2008 32-490.

Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)." 2.4.3. Gelet op deze overweging, is voor beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door [vreemdeling] in de hoedanigheid van zelfstandige zijn uitgevoerd, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is. In dit verband neemt de Afdeling het volgende in aanmerking. 2.4.4. [appellante], eigenaar van [metselbedrijf], die door [aandeelhouder], bestuurder en enig aandeelhouder van [appellante], is gemachtigd om namens [appellante] een verklaring af te leggen, heeft blijkens de als bijlage bij het boeterapport gevoegde verklaring op 20 juni 2006 verklaard dat [vreemdeling] in mei 2005 aan hem heeft gevraagd of hij bij [appellante] mocht komen werken. [appellante] heeft [vreemdeling] vervolgens het advies gegeven om als zelfstandige te gaan werken en hem de garantie gegeven dat hij als hij als zelfstandige stond ingeschreven, bij [appellante] aan het werk kon. Om die reden is [appellante] met [vreemdeling] naar de gemeente, de Kamer van Koophandel en de Belastingdienst gegaan om te regelen dat [vreemdeling] geldige papieren zou krijgen zodat hij aan het werk kon. Nadat [vreemdeling] een eenmanszaak had opgericht, heeft [appellante] een overeenkomst opgesteld met [vreemdeling] waarin onder meer staat dat per eenheidsprijs wordt gefactureerd. [appellante] heeft tegen [vreemdeling] gezegd wat de eenheidsprijs is. [appellante] heeft verder verklaard dat hij zelf vaak bij [vreemdeling] op de bouwplaats aanwezig is waarbij hij oplet dat er niets verkeerd gaat en dat hij aansprakelijk is als er fouten worden gemaakt en toezicht houdt op de werkzaamheden van [vreemdeling]. Voorts heeft [appellante] verklaard dat hij samen met [vreemdeling] de facturen opmaakt omdat [vreemdeling] geen Nederlands kan schrijven. 2.4.5. Blijkens de als bijlage bij het boeterapport gevoegde verklaring van [vreemdeling] van 9 mei 2006 heeft hij verklaard dat hij op het bouwproject is terechtgekomen via zijn baas, [appellante], en dat alle verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid op diens schouders rust. [appellante] heeft [vreemdeling] verteld dat hij moest "handlangeren" op dit bouwproject wat inhield dat hij de metselaars stenen moest brengen. [vreemdeling] heeft voorts verklaard dat hij zelf geen werk regelt maar dat [appellante] dat voor hem doet en het tegen hem zegt als hij werk heeft gevonden. [appellante] legt aan [vreemdeling] uit wat hij moet doen. De locatie waar [vreemdeling] moet werken is hem van te voren niet bekend. Het materiaal dat [vreemdeling] gebruikt voor het werk is op de werkplek aanwezig en is niet van hemzelf. Het kleine gereedschap is wel van hem maar het grote gereedschap niet. [vreemdeling] beschouwt zich als onderaannemer en [appellante] als zijn chef, aldus de verklaring van [vreemdeling]. [vreemdeling] heeft verder verklaard dat hij in 2006 alleen voor [appellante] werkt. 2.4.6. Onder deze feiten en omstandigheden is de rechtbank de minister terecht gevolgd in zijn standpunt, dat [vreemdeling] niet in de zelfstandige uitoefening van een beroep of bedrijf werkzaam is geweest. Voormelde feiten en omstandigheden bieden grond voor het oordeel dat [vreemdeling] de werkzaamheden als werknemer van [appellante] in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag heeft uitgevoerd. Het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel dat betrekking heeft op [vreemdeling], een brief van de Belastingdienst van 8 februari 2006 waarin staat dat [vreemdeling] als zelfstandige voldoet aan de voorwaarden voor ziekenfondsverzekering in 2005, een aan [vreemdeling] gerichte factuur van Administratie en Advieskantoor [naam kantoor] te [plaats] voor het invullen van formulieren van de Belastingdienst en het aangiftebiljet van [vreemdeling] betreffende inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2005, brengen in het licht van de feiten en omstandigheden van de werksituatie niet met zich dat tussen [appellante] en [vreemdeling] geen gezagsverhouding heeft bestaan. 2.4.7. Dat [appellante] met [vreemdeling] een overeenkomst heeft gesloten, biedt geen grond voor een ander oordeel. De overeenkomst bestaat uit door [appellante] opgestelde algemene voorwaarden van inkoop en onderaanneming, die door [vreemdeling] zijn ondertekend en een door [appellante] opgemaakte en door [vreemdeling] ondertekende tarievenlijst. De overeenkomst heeft betrekking op het door [vreemdeling] verrichten van werkzaamheden voor [appellante] in algemene zin en heeft geen betrekking op een specifieke opdracht. Voorts wordt wat tussen [appellante] en [vreemdeling] in het kader van de Wav heeft te gelden, bepaald door de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst inhoud hebben gegeven. Het dossier bevat geen aanknopingspunt voor het oordeel dat aan die overeenkomst uitvoering is gegeven. De door [vreemdeling] overgelegde facturen bieden een zodanig aanknopingspunt evenmin, aangezien daaruit niet blijkt waaruit de op de facturen vermelde geleverde werkzaamheden hebben bestaan. Het betoog faalt. 2.5. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte geen omstandigheden aanwezig heeft geacht op grond waarvan de boete had moeten worden gematigd. 2.5.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. 200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. Het is aan degene die een beroep doet op bijzondere omstandigheden om dit beroep te staven. Anders dan [appellante] betoogt heeft de minister in het besluit op bezwaar van 5 september 2007 een belangenafweging verricht in het kader van de vraag, of de boete diende te worden gematigd. Voorts heeft de rechtbank in hetgeen door [appellante] is aangevoerd geen grond gevonden voor de conclusie dat de opgelegde boete onevenredig is. De rechtbank heeft er daarmee blijk van gegeven dat is beoordeeld of de toepassing van de beleidsregels voor [appellante] gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de boeteoplegging te dienen doelen en van deze beleidsregels had moeten worden afgeweken. Het betoog van [appellante] dat de rechtbank niet is ingegaan op hetgeen zij in het kader van haar beroep op de inherente afwijkingsbevoegdheid heeft aangevoerd, faalt derhalve. De rechtbank heeft in de omstandigheid dat [vreemdeling] naar Nederlandse maatstaven is uitbetaald, sociale premies en belasting zijn afgedragen en [appellante] geen financieel voordeel heeft gehad bij het laten verrichten van de werkzaamheden door [vreemdeling], geen grond aanwezig hoeven achten voor matiging van de opgelegde boete.