ECLI:NL:RVS:2008:BG4046

200801284/1. Datum uitspraak: 12 november 2008 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op de hoger beroepen van: 1. het dagelijks bestuur van het Waterschap Aa en Maas 2. [appellant sub 2], wonend te [woonplaats], tegen de uitspraak in zaak nr. 07/1122 van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 10 januari 2008 in het geding tussen: [appellant sub 2] en het dagelijks bestuur van het Waterschap Aa en Maas. Bij besluit van 20 september 2006 heeft het dagelijks bestuur van het Waterschap Aa en Maas (hierna: het dagelijks bestuur) [appellant sub 2] onder oplegging van een dwangsom gelast om vóór 15 oktober 2006 de brandtrap te verwijderen die aanwezig is binnen vijf meter van de insteek van een leggerwaterloop gelegen achter het perceel kadastraal bekend gemeente […], sectie […], nummers […] en […]. Bij besluit van 28 februari 2007 heeft het dagelijks bestuur het daartegen door [appellant sub 2] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en daarbij de begunstigingstermijn verlengd tot 1 april 2007. Bij uitspraak van 10 januari 2008, verzonden op 16 januari 2008, heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellant sub 2] ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 28 februari 2007 vernietigd en bepaald dat het dagelijks bestuur een nieuw besluit dient te nemen met inachtneming van hetgeen in haar uitspraak is overwogen. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak hebben het dagelijks bestuur bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 20 februari 2008, en [appellant sub 2] bij brief, bij de Raad van State ingekomen per faxbericht op 23 februari 2008, hoger beroep ingesteld. Het dagelijks bestuur heeft zijn hoger beroep aangevuld bij brief van 12 maart 2008. [appellant sub 2] heeft zijn hoger beroep aangevuld bij brief van 24 maart 2008. Het dagelijks bestuur heeft een verweerschrift ingediend. [appellant sub 2] heeft nadere stukken ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 5 september 2008, waar het dagelijks bestuur, vertegenwoordigd door mr. M.A.J. Martens, werkzaam bij het waterschap, en [appellant sub 2], in persoon en bijgestaan door ing. A.M.L. van Rooij, directeur van het Ecologisch Kenniscentrum B.V., zijn verschenen. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: I. verklaart het hoger beroep van [appellant sub 2] ongegrond; II. verklaart het hoger beroep van het dagelijks bestuur gegrond; III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 10 januari 2008 in zaak nr. 07/1122; IV. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond. Aldus vastgesteld door mr. C.M. Ligtelijn-van Bilderbeek, voorzitter, en mr. S.F.M. Wortmann en mr. B.P. Vermeulen, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van Staat. w.g. Ligtelijn-van Bilderbeek w.g. Groenendijk voorzitter ambtenaar van Staat Uitgesproken in het openbaar op 12 november 2008 164-496. 2.1. Ingevolge artikel 61, eerste lid, van de Waterschapswet, is het waterschapsbestuur bevoegd tot toepassing van bestuursdwang. Ingevolge het tweede lid wordt de bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang uitgeoefend door het dagelijks bestuur, indien toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke het waterschapsbestuur uitvoert. Ingevolge artikel 5:32, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht kan een bestuurorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen. Ingevolge artikel 9, eerste lid, aanhef en onder e, ten tweede, van de Keur oppervlaktewateren Aa en Maas (hierna: de Keur), is het verboden om in, boven of onder oppervlaktewateren werken te maken, te hebben, te herstellen, te vernieuwen, te wijzigen of op te ruimen. Ingevolge artikel 10, voor zover hier van belang, geldt het bepaalde in voornoemd artikel voor leggerwateren met inbegrip van de grond gelegen binnen een afstand van vijf meter vanuit de insteek. Ingevolge artikel 12 kan het dagelijks bestuur ontheffing van het verbod van artikel 9 verlenen. 2.2. De rechtbank heeft de in bezwaar gehandhaafde last onder dwangsom vernietigd. Daartoe heeft zij overwogen dat [appellant sub 2] in zijn bezwaarschrift een aanvraag om ontheffing voor de onderhavige brandtrap heeft gedaan en dat het dagelijks bestuur naar aanleiding daarvan geen besluit heeft genomen. Aldus heeft het dagelijks bestuur volgens de rechtbank de mogelijkheden van legalisering van de onderhavige brandtrap onvoldoende onderzocht. Ook is de rechtbank gebleken dat het onderhoud aan de waterloop met extra oplettendheid en zonder handhaving kan plaatsvinden, zodat handhavend optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat daarvan volgens haar behoorde te worden afgezien. Tegen deze uitspraak hebben zowel het dagelijks bestuur als [appellant sub 2] hoger beroep ingesteld. 2.3. Van de zijde van [appellant sub 2] wordt betoogd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat in het besluit van 28 februari 2007 sprake is van een kennelijke verschrijving en dat uit dit besluit niet volgt dat de last onder dwangsom aan A.M.L. van Rooij (hierna: Van Rooij) is opgelegd. Gesteld wordt dat [appellant sub 2] in deze procedure bovendien het Ecologisch Kenniscentrum B.V., en niet Van Rooij als privépersoon heeft gemachtigd, zodat de rechtbank Van Rooij ten onrechte als zijn gemachtigde heeft aangemerkt. Verder heeft de rechtbank volgens [appellant sub 2] ten onrechte overwogen dat slechts een natuurlijk persoon als gemachtigde kan optreden. 2.3.1. Het betoog faalt. Het besluit op bezwaar van 28 februari 2007 is geadresseerd aan Van Rooij. In de aanhef van dit besluit is vermeld: "naar aanleiding van het bezwaarschrift van de heer R. [appellant sub 2] (verder te noemen: uw cliënt) van 3 oktober 2006 berichten wij u als volgt." Na de overwegingen die tot de ongegrondverklaring van het bezwaar hebben geleid is vermeld: "Dit betekent dat u, zonder nadere besluitvorming, per 1 april a.s. een bedrag van € 25.000,00 ineens zult verbeuren." De rechtbank heeft terecht overwogen dat hier sprake is van een kennelijke verschrijving, aangezien uit de aanhef van dit besluit blijkt dat is beslist op het bezwaar van [appellant sub 2] en dit besluit ook niet anders kan worden begrepen dan dat het dagelijks bestuur de last onder dwangsom aan [appellant sub 2] heeft opgelegd, aangezien ook het primaire besluit van 20 september 2006 aan hem was gericht. De last onder dwangsom is derhalve niet aan Van Rooij opgelegd. Verder heeft de rechtbank Van Rooij terecht als gemachtigde van [appellant sub 2] aangemerkt, aangezien laatstgenoemde in de overgelegde machtiging zowel het Ecologisch Kenniscentrum B.V. als, voor deze, Van Rooij, heeft gemachtigd en Van Rooij ook degene is die [appellant sub 2] in de procedure als directeur van het Ecologisch Kenniscentrum B.V. bijstaat. De rechtbank heeft eveneens terecht overwogen dat het feitelijk optreden als gemachtigde is voorbehouden aan natuurlijke personen. 2.4. [appellant sub 2] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat sprake is van een overtreding van de Keur, nu de afstand tussen de brandtrap en de waterloop minder dan vijf meter bedraagt. Volgens hem heeft de rechtbank daarmee miskend dat in de voorschriften van het plaatse geldende bestemmingsplan is bepaald dat slechts een strook van ten minste vier meter uit de insteek van de waterloop vrij dient blijven van bebouwing, geen gebouwen zijnde. In dit verband heeft hij er voorts op gewezen dat hem voor het realiseren van de brandtrap een bouwvergunning is verleend. 2.4.1. Het betoog faalt. Nu niet in geschil is dat de brandtrap minder dan vijf meter van de waterloop is gelegen, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat sprake is van een overtreding van artikel 9, eerste lid, aanhef en onder e, ten tweede, van de Keur, zodat het dagelijks bestuur ter zake handhavend kon optreden. Dat in het bestemmingsplan een andere afstand wordt genoemd en [appellant sub 2] een bouwvergunning voor de brandtrap is verleend kan daaraan niet afdoen. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 2.5. Hetgeen [appellant sub 2] aanvoert ten aanzien van een op verzoek van de gemeente Heusden opgestelde conceptvergunning voor het plaatsen van een keerwand ter hoogte van de aan de orde zijnde brandtrap, heeft geen betrekking op de in dit geding voorliggende last onder dwangsom. De Afdeling zal hieraan dan ook voorbijgaan. 2.6. Het dagelijks bestuur betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de mogelijkheden van legalisatie van de brandtrap onvoldoende zijn onderzocht. 2.6.1. Dit betoog slaagt. Het dagelijks bestuur heeft in het besluit op bezwaar aangegeven dat uit onderzoek is gebleken dat ter plaatse te weinig ruimte is om ongehinderd onderhoud aan de waterloop te plegen en een reëel gevaar bestaat voor schade aan de brandtrap en/of onderhoudsmaterieel als gevolg van een te smalle doorgang tussen brandtrap en waterloop en gelet daarop geen mogelijkheden te zien voor de door [appellant sub 2] verzochte legalisering van de situatie door middel van verlening van een ontheffing. Het dagelijks bestuur heeft de mogelijkheid van legalisatie daarmee voldoende onderzocht en heeft aldus op voldoende grond vastgesteld dat concreet uitzicht op legalisatie ontbrak. Het dagelijks bestuur mocht het primair besluit handhaven zonder dat reeds een besluit was genomen op de ontheffingsaanvraag, die, naar de rechtbank terecht heeft geoordeeld, in het bezwaarschrift van [appellant sub 2] van 3 oktober 2006 was vervat. 2.7. Voorts betoogt het dagelijks bestuur dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat handhavend optreden zodanig onevenredig is dat hiervan had moeten worden afgezien. Volgens het dagelijks bestuur heeft de rechtbank daartoe ten onrechte overwogen dat het onderhoud aan de waterloop met behoud van de brandtrap kan plaatsvinden met extra oplettendheid en ongemak voor het dagelijks bestuur. 2.7.1. De in artikel 10 van de Keur vastgelegde afstand van vijf meter heeft met name ook tot doel het algemeen belang van goed en efficiënt onderhoud aan waterlopen te waarborgen.