ECLI:NL:RVS:2008:BC7645

200703281/1. Datum uitspraak: 26 maart 2008 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak in het geding tussen: [appellant], wonend te [woonplaats], en het college van gedeputeerde staten van Fryslân, verweerder. Bij besluit van 13 juni 2006, kenmerk 642240, heeft het college van gedeputeerde staten van Fryslân (hierna: het college) een verzoek van [appellant] om handhavend tegen het ontgronden van de Houtvaart op te treden afgewezen. Bij besluit van 10 april 2006 (lees: 10 april 2007), kenmerk 00661221, heeft het college het door [appellant] hiertegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Tegen dit besluit heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 9 mei 2007, beroep ingesteld. De gronden van het beroep zijn aangevuld bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 12 juni 2007. Het college heeft een verweerschrift ingediend. De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 29 januari 2008, waar [appellant], bijgestaan door mr. B. Korvemaker, advocaat te Leeuwarden, en het college, vertegenwoordigd door F.J. Kramer, mr. R.E.L. van den Bosch en M.J.M. Roetgerink, allen ambtenaar in dienst van de provincie, zijn verschenen. Voorts is daar het waterschap Wetterskip Fryslân (hierna: het waterschap), vertegenwoordigd door mr. H.J. Dijkstra, ambtenaar in dienst van het waterschap, gehoord. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: I. verklaart het beroep gegrond; II. vernietigt het besluit van het college van gedeputeerde staten van Fryslân van 10 april 2006 (lees: 10 april 2007), kenmerk 00661221; III. bepaalt dat de rechtsgevolgen van dat besluit geheel in stand blijven; IV. veroordeelt het college van gedeputeerde staten van Fryslân tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 644,00 (zegge: zeshonderdvierenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het bedrag dient door de provincie Fryslân aan [appellant] onder vermelding van het zaaknummer te worden betaald; V. gelast dat de provincie Fryslân aan [appellant] het door hem voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 143,00 (zegge: honderddrieënveertig euro) vergoedt. Aldus vastgesteld door mr. R.W.L. Loeb, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. T.A. Oudenaarden, ambtenaar van Staat. w.g. Loeb w.g. Oudenaarden lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van Staat Uitgesproken in het openbaar op 26 maart 2008 177-568. 2.1. Het college heeft aan het besluit van 10 april 2006 (lees: 10 april 2007) ten grondslag gelegd, dat, nu voor de ontgronding geen vergunning krachtens de Ontgrondingenwet is verleend, zij een overtreding van artikel 3, eerste lid, van die wet oplevert, maar handhavend optreden niet is aangewezen, omdat de kosten van het ongedaan maken van de overtreding onevenredig hoog zijn in verhouding tot de door [appellant] geleden schade en geen inhoudelijk bezwaar bestaat tegen de verdieping van de Houtvaart. Het terugbrengen van de verwijderde grond en het aanbrengen van de door [appellant] gevraagde walbeschoeiing wordt volgens het college door het waterschap, dat in het kader van de ruilverkaveling Doniawerstal de eigendom en het beheer van de vaart krijgt toegewezen, niet wenselijk geacht. 2.2. [appellant] betoogt dat in dit geval handhavend optreden niet zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat het college daarvan in verband daarmee heeft mogen afzien. Volgens hem is de ontgronding niet uitsluitend met het oog op de belangen van een goede waterhuishouding uitgevoerd, maar ook met het oog op particuliere belangen. Als gevolg van de ontgronding is volgens [appellant] een deel van de oever van zijn perceel afgekalfd en dreigt verdere afkalving, doordat de vaart door de grotere diepte toegang biedt aan grotere schepen en met hogere snelheden gevaren kan worden. 2.3. Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Ontgrondingenwet is het verboden zonder vergunning te ontgronden, dan wel als eigenaar, erfpachter, vruchtgebruiker, opstalhouder, beklemde meier of gebruiker van enige onroerende zaak toe te laten, dat aldaar zonder vergunning ontgronding plaats heeft. Ingevolge artikel 7, tweede lid, gelezen in verbinding met artikel 5, tweede lid, kan bij provinciale verordening voor daarbij aan te duiden categorieën van ontgrondingen worden bepaald dat het verbod van artikel 3, eerste lid, niet geldt. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 2, van de Ontgrondingenverordening Friesland is de Ontgrondingenwet, voor zover thans van belang, niet van toepassing op ontgrondingen, bestaande uit het aanleggen, verruimen of verdiepen van watergangen ten behoeve van de waterhuishouding door het met de plaatselijke zorg daarvoor belaste openbaar lichaam. 2.4. Niet in geschil is dat in of omstreeks 2004 en 2005 in opdracht van het waterschap in een gedeelte van de Houtvaart te Sint Nicolaasga dat haaks op de Houtvaartweg staat over ongeveer 400 meter, gerekend vanaf die weg, ontgronding heeft plaatsgevonden. Evenmin is in geschil dat vervolgens het aangrenzende deel van de Houtvaart, in opdracht van Wâld en Wetterwille B.V. (hierna: Wâld en Wetterwille) over ongeveer 300 meter is ontgrond, en dat voor de ontgrondingen geen vergunning krachtens de Ontgrondingenwet is verleend. 2.4.1. Uit artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 2, van de Ontgrondingenverordening Friesland volgt dat ontgronding zonder vergunning door het waterschap slechts overtreding van artikel 3, eerste lid, van de Ontgrondingenwet oplevert, indien deze niet ten behoeve van de waterhuishouding is uitgevoerd, of het waterschap niet het met de plaatselijke zorg daarvoor belaste openbaar lichaam is. Ingevolge artikel 2.2, eerste, tweede en derde lid, van zijn reglement berust bij het waterschap de zorg voor de kwantiteit van het oppervlaktewater in zijn gebied, waartoe het beheer van watergangen die tot afvoer en aanvoer van water dienen wordt gerekend. Niet in geschil is dat het desbetreffende deel van de Houtvaart behoort tot het in deze bepaling bedoelde gebied, zodat het waterschap het met de zorg voor de waterhuishouding ter plaatse belast openbaar lichaam is. Het college heeft voorts niet aannemelijk gemaakt dat de door het waterschap uitgevoerde ontgronding, anders dan het waterschap stelt, niet ten behoeve van de waterhuishouding is uitgevoerd. Dat ongebruikelijk is dat het waterschap zelf voor uitdieping van een particuliere watergang zorg draagt, zoals het college stelt, betekent, wat daar verder van zij, niet dat uitdieping, als in dit geval heeft plaatsgevonden, niet tot behartiging van het belang van de waterhuishouding strekt. Voorts zal het desbetreffende gedeelte van de Houtvaart, dat in het kader van de ruilverkaveling Doniawerstal in beheer en eigendom aan hem is toegewezen, naar het waterschap onweersproken heeft gesteld, na toedeling als hoofdwatergang dienst doen. Dat op verzoek van Wâld en Wetterwille is ontgrond tot grotere diepte dan uit een oogpunt van waterhuishouding nodig was, zoals het college heeft gesteld, heeft het waterschap bestreden. Overigens heeft het college evenmin aannemelijk gemaakt dat een verdere verdieping niet ten behoeve van de waterhuishouding heeft plaatsgevonden, maar om de Houtvaart voor grotere schepen bevaarbaar te maken. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat, naar ter zitting zijdens het waterschap is gesteld en niet, althans niet gemotiveerd, is weersproken, de diepte van de Houtvaart ter plaatse na afloop van de werkzaamheden ongeveer 1,50 meter was, terwijl de reguliere diepte ongeveer 1,40 meter bedraagt. 2.4.2. Gezien het voorgaande, moet het ervoor worden gehouden dat, voor zover de ontgronding in opdracht van het waterschap is uitgevoerd, dat is gebeurd ten behoeve van de waterhuishouding door het met de plaatselijke zorg daarvoor belaste openbaar lichaam, zodat de uitzondering op de vergunningplicht, bedoeld in artikel 2, eerste lid, onderdeel b, onder 2, van de Ontgrondingenverordening Friesland zich voordeed. Hieruit volgt dat het waterschap daarmee niet in strijd met artikel 3, eerste lid, van de Ontgrondingenwet heeft gehandeld, en het college daartegen niet handhavend kon optreden. Voor zover aan het besluit van 10 april 2007 ten grondslag is gelegd dat het waterschap met de ontgronding een overtreding heeft begaan, berust het niet op een draagkrachtige motivering. 2.5. Niet in geschil is dat ten behoeve van de in opdracht van Wâld- en Wetterwille uitgevoerde ontgronding geen vergunning was verleend. Derhalve is daarmee gehandeld in strijd met artikel 3, eerste lid, van de Ontgrondingenwet, zodat het college daartegen handhavend kon optreden. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan dit weigeren. Dit kan zich voordoen, indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. Een zodanige situatie doet zich hier niet voor. Anders dan het college heeft aangenomen, leidt de gestelde omstandigheid dat de kosten van het ongedaan maken van de overtreding aanmerkelijk hoger zijn dan de door [appellant] geleden schade niet tot het oordeel dat daarom van handhavend optreden mocht worden afgezien. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de ontgronding over enkele honderden meters heeft plaatsgevonden en daarbij een aanmerkelijke hoeveelheid grond van de bodem van de vaart is verwijderd. Het besluit berust dan ook in zoverre niet op een draagkrachtige motivering. 2.6. Het beroep is gegrond. Het bestreden besluit dient te worden vernietigd. 2.7. Ter zitting is evenwel gebleken dat de eigendom van het desbetreffende gedeelte van de Houtvaart door inschrijving van een op 18 december 2007 gepasseerde akte in het kader van de ruilverkaveling Doniawerstal is overgegaan op het waterschap. Bij een nieuw besluit op het door [appellant] gemaakte bezwaar zal het college daarvan moeten uitgaan. Wâld en Wetterwille heeft zich in een brief aan het college van 21 mei 2007 op het standpunt gesteld dat ook de in haar opdracht verrichte ontgronding op het uitvoeren van regulier onderhoud gericht was.