ECLI:NL:RVS:2007:BC0542

200702632/1. Datum uitspraak: 19 december 2007 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: het college van burgemeester en wethouders van Delfzijl, appellant, tegen de uitspraak in zaak nr. 05/1594 van de rechtbank Groningen van 28 februari 2007 in het geding tussen: [wederpartij], wonend te [woonplaats], en appellant. Bij besluit van 25 februari 2005 heeft appellant (hierna: het college) geweigerd aan [wederpartij] vrijstelling en lichte bouwvergunning te verlenen voor het plaatsen van een erfafscheiding op het perceel [locatie] te [plaats] (hierna: het perceel). Bij besluit van 24 oktober 2005 heeft het college het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 28 februari 2007, verzonden op 2 maart 2007, heeft de rechtbank Groningen (hierna: de rechtbank), voor zover thans van belang, het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 24 oktober 2005 en het besluit van 25 februari 2005 herroepen en voor recht verklaard dat geen bouwvergunning is vereist voor het plaatsen van een erfafscheiding op het perceel. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft het college bij brief, die bij de Raad van State is ingekomen op 12 april 2007, hoger beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 9 mei 2007. Deze brieven zijn aangehecht. Bij brief van 12 juni 2007 heeft [wederpartij] van antwoord gediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 15 oktober 2007, waar het college, vertegenwoordigd door mr. E. Kruizinga, ambtenaar van de gemeente, is verschenen. Voorts is als partij gehoord [wederpartij] in persoon. Na sluiting van het onderzoek ter zitting heeft de Afdeling het onderzoek heropend. Er zijn nog stukken ontvangen van het college. Deze zijn aan de andere partij toegezonden. Partijen hebben toestemming gegeven een tweede zitting achterwege te laten. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: I. verklaart het hoger beroep gegrond; II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Groningen van 28 februari 2007 in zaak nr. AWB 05/1594; III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond; Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, Voorzitter, en mr. W. Konijnenbelt en mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, Leden, in tegenwoordigheid van mr. R. van Heusden, ambtenaar van Staat. w.g. Vlasblom w.g. Van Heusden Voorzitter ambtenaar van Staat Uitgesproken in het openbaar op 19 december 2007 163-430. 2.1. Het bouwplan heeft betrekking op een op het perceel geplaatste erfafscheiding met een hoogte van 1,95 m. Parallel aan de erfafscheiding loopt een weg die dient ter ontsluiting van de aan het eind van die weg gelegen woningen (hierna: de ontsluitingsweg). 2.2. Het college voert aan dat de rechtbank heeft miskend dat voor de erfafscheiding een bouwvergunning is vereist. Daartoe betoogt hij dat, anders dan de rechtbank heeft overwogen, de ontsluitingsweg een weg is en uit artikel 2, aanhef en onder e, sub 2, onder c, van het Besluit bouwvergunningsvrije en licht-bouwvergunningplichtige bouwwerken (hierna: het Bblb) volgt dat een erfafscheiding alleen dan bouwvergunningsvrij is als die op meer dan 1 m van de weg staat. 2.3. Ingevolge artikel 40, eerste lid, van de Woningwet is het verboden te bouwen zonder of in afwijking van een vergunning van burgemeester en wethouders (bouwvergunning). Ingevolge artikel 43, eerste lid, aanhef en onder c, van de Woningwet, voor zover hier van belang, is in afwijking van artikel 40, eerste lid, geen bouwvergunning vereist voor het bouwen dat bij algemene maatregel van bestuur is aangemerkt als van beperkte betekenis. Ingevolge artikel 2, aanhef en onder e, sub 2, van het Bblb wordt als bouwen van beperkte betekenis als bedoeld in artikel 43, eerste lid, onder c, van de wet aangemerkt het bouwen van een erf- of perceelafscheiding, mits voldaan wordt aan de volgende kenmerken: niet hoger dan 2 m en gebouwd: a) op een erf of perceel waarop reeds een gebouw staat, b) meer dan 1 m achter de voorgevelrooilijn, en c) meer dan 1 m van de weg of het openbaar groen. Ingevolge artikel 1 van het Bblb wordt onder weg verstaan: een weg als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder b, van de Wegenverkeerswet 1994 (hierna: Wvw 1994). Ingevolge artikel 1, eerste lid, onder b, van de Wvw 1994, wordt onder wegen verstaan: alle voor het openbaar verkeer openstaande wegen of paden met inbegrip van de daarin liggende bruggen en duikers en de tot die wegen behorende paden en bermen of zijkanten. 2.4. Het betoog slaagt. Voor de beantwoording van de vraag of de erfafscheiding vergunningvrij is, is op grond van artikel 1 van het Bblb bepalend of het gaat om een weg als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder b, van de Wvw 1994. De rechtbank heeft daarom ten onrechte beoordeeld of de ontsluitingsweg een openbare weg is in de zin van artikel 4, eerste lid, van de Wegenwet. Uit de foto's die zich in het dossier bevinden en het verhandelde ter zitting bij de Afdeling, is gebleken dat de ontsluitingsweg vrij is van belemmeringen om die te betreden dan wel om daarop te rijden en feitelijk voor openbaar verkeer openstaat. Dat de ontsluitingsweg niet bij de gemeente in eigendom is, dat de ontsluitingsweg voornamelijk wordt gebruikt door de eigenaren ervan die het langs de ontsluitingsweg gelegen groen onderhouden, dat de postbussen van de woningen aan de Hoofdstraat 38 en 40 aan die weg staan en dat de ontsluitingsweg geen officiële straatnaam heeft, maakt dit niet anders. Weliswaar staan halverwege de ontsluitingsweg twee betonnen paaltjes, waardoor auto's en andere grote motorvoertuigen worden belemmerd om verder te gaan, maar dit neemt niet weg dat de ontsluitingsweg feitelijk openstaat voor het overige verkeer. De rechtbank heeft niet onderkend dat de ontsluitingsweg een voor openbaar verkeer openstaande weg is als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder b, van de Wvw 1994. Nu de erfafscheiding in het bouwplan op minder dan 1 m van de ontsluitingsweg is voorzien, is de rechtbank ten onrechte tot het oordeel gekomen dat de erfafscheiding een bouwvergunningvrij bouwwerk is. 2.5. Daarom zal de Afdeling alsnog de door [wederpartij] tegen het besluit van 24 oktober 2005 bij de rechtbank aangevoerde beroepsgronden in het licht van hetgeen in hoger beroep is aangevoerd beoordelen, nu de rechtbank daaraan niet is toegekomen. 2.6. De gronden waarop de erfafscheiding is geplaatst, zijn ingevolge het bestemmingsplan "Meedhuizen" bestemd voor "Tuin en open erf I". Ingevolge artikel 4 van de voorschriften van het bestemmingsplan zijn gronden op de kaart aangegeven voor "Tuin en open erf I" bestemd voor tuin of erf, met de daarbij behorende andere werken, behorende bij bebouwing op hetzelfde bouwperceel. Op deze gronden mogen uitsluitend worden opgericht erf- en terreinafscheidingen, tuin- en keermuurtjes, bloembakken en dergelijke, tot een hoogte van 2 m, behoudens voor zover de bouwwerken worden opgericht in het gedeelte dat gelegen is tussen de openbare weg en de aan de zijde van de weg gelegen grens van het bebouwingsoppervlak of de verlengden daarvan, in welk geval de hoogte niet meer dan 1 m mag bedragen. 2.7. [wederpartij] betoogt dat de erfafscheiding niet in strijd is met het bestemmingsplan. Hij voert aan dat op de ontsluitingsweg de bestemming "Tuin en open erf I" rust, hetgeen betekent dat deze niet kan worden beschouwd als een openbare weg, zodat de erfafscheiding niet in strijd is met artikel 4 van de planvoorschriften. 2.7.1. Dit betoog faalt. Mede gezien het beoogde doel van artikel 4, te weten het vrij houden van het zicht vanuit wegen en tuinen dan wel erven, bestaat geen grond voor het oordeel dat met 'openbare weg' als bedoeld in het artikel, uitsluitend gronden worden bedoeld waaraan de bestemming "Openbare weg" is toegekend. Evenmin kan [wederpartij] worden gevolgd in zijn stelling dat reeds omdat de gronden van de ontsluitingsweg zouden zijn bestemd als "Tuin en open erf I", hetgeen het college overigens betwist, de ontsluitingsweg geen openbare weg in eerderbedoelde zin is. Nu de ontsluitingsweg feitelijk openstaat voor openbaar verkeer, moet deze worden beschouwd als openbare weg als bedoeld in artikel 4. Derhalve mag de hoogte van de erfafscheiding ingevolge artikel 4 niet meer dan 1 m bedragen. Het college heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat het bouwplan daarmee in strijd is. 2.8. [wederpartij] betoogt dat het college niet in redelijkheid de vrijstelling heeft kunnen weigeren. Hij betoogt dat de erfafscheiding niet in strijd is met het door het college gehanteerde beleid, nu deze niet is voorzien vóór de voorgevelrooilijn, dat het college ten onrechte rekening heeft gehouden met toekomstig beleid en dat het college zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de erfafscheiding uit stedenbouwkundig oogpunt bezwaarlijk is. 2.9. Ingevolge artikel 19, derde lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: de WRO) kunnen burgemeester en wethouders vrijstelling verlenen van het bestemmingsplan in bij algemene maatregel van bestuur aan te geven gevallen. Ingevolge artikel 20, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit op de Ruimtelijke Ordening 1985 komt, voor zover thans van belang, voor de toepassing van artikel 19, derde lid, van de WRO in aanmerking: een bouwwerk, geen gebouw zijnde, waarvan het bruto-vloeroppervlak niet groter is dan 25 m2, en dat gemeten vanaf het aansluitend terrein niet hoger is dan 5 m. Volgens artikel 5, tweede lid, van het door het college vastgestelde "vrijstellingenbeleid artikel 19 lid 3 Wet op de Ruimtelijke Ordening" (hierna: het vrijstellingenbeleid) kan voor bouwwerken, geen gebouwen zijnde, voor zover thans van belang, vrijstelling worden verleend, mits: a. het bruto-vloeroppervlak van het bouwwerk niet groter is dan 25 m2, en b. de bouwhoogte niet meer dan 5 m bedraagt. Volgens het tweede lid kunnen in het belang van een goede ruimtelijke ordening gelet op de aard, het doel en het gebruik van het bouwwerk beperkingen worden opgelegd aan het bepaalde in het eerste lid, onder a en b. Volgens artikel 2, tweede lid, van het vrijstellingenbeleid wordt geen vrijstelling verleend voor zover daardoor het bebouwingsoppervlak (bouwvlak) wordt overschreden, tenzij daartegen vanuit ruimtelijk en stedenbouwkundig oogpunt geen bezwaren bestaan. 2.9.1.